劉港榕及另十七人 訴 入境事務處處長

HCAL 20/99

香港特別行政區

高等法院

原訟法庭

憲法及行政訴訟1999年第20號

與及

HCAL 21/99

香港特別行政區

高等法院

原訟法庭

憲法及行政訴訟1999年第21號

主審法官：高等法院原訟法庭法官楊振權

________________

判 案 書

________________

1. 申請人向本法庭申請“人身保護令”要求入境事務處處長（以下簡稱處長）表明拘押他們的理據何在。他們亦要求本法庭就處長要遣送他們離境的決定作出司法覆核。較早時本席已經頒下“許可”批准他們作出上述申請。

2. 第四名申請人洪尼拉作為香港特別行政區永久性居民的身分已被確立，她亦獲發身分證明書。所以有關她的申請法庭會在雙方協議下作出適當頒令，而無須再另行處理。

3. 為方便起見，餘下之17名申請人可分成兩組，第一組包括第一名申請人劉港榕、第二名申請人林緣萍、第三名申請人洪東亮、第五名申請人許謀景、第六名申請人鍾雄華、第七名至第十四名申請人曾湧泉、歐陽長奮、李珊珊、劉文龍、李國超、鍾惠利、陳綺雲、吳普遠，第十七名申請人馬熊洲及第十八名申請人王聯權（以下統稱第一組申請人）。

4. 第二組申請人包括第十五名申請人郭良田及第十六名申請人程麗迎（以下統稱第二組申請人）。

5. 雖然各申請人的背景並不一樣，但雙方已達成協議，就本案而言，法庭可以假設他們都是在國內出生的中國籍人士。他們持雙程證抵港後因過期居留而被拘捕。處長亦已經根據《入境條例》第19（1）（b）條向他們發出遣送離境令。

6. 申請人皆聲稱是香港永久性居民的子女，他們亦有文件支持該聲稱。

7. 在送達到第一組申請人的遣送離境理由及案情簡述書內列出之遣送原因是他們過期留港，違反居留條件。案情簡述書內有一段形式上的句子如下：

“雖然XXX是在中國內地出生而其父/父母XXX是香港永久性居民。其根據《入境條例》附表1第2（c）段作為香港特別行政區永久性居民之身分未有根據同一條例第2AA（1）節確立”

8. 第二組申請人都擁有多份文件，部份聲稱是由國內機構發出的。該等文件和他們聲稱是香港永久性居民子女的身分相符。在送達到第二組申請人的遣送離境理由及案情簡述書內則列出“他們聲稱是香港特別行政區永久性居民的子女”。

9. 全部申請人皆聲稱是香港特別行政區永久性居民在香港以外所生的中國籍子女，而根據《基本法》第24條，他們亦屬香港永久性居民。大部份申請人出生時，父母仍未享有香港居留權。其他申請人出生時，其父親或母親已享有香港居留權。

10. 《基本法》第24條列出六類人士為香港特別行政區永久性居民，六類中只有頭三類和本案有關。該三類永久性居民為：

（一） 在香港特別行政區成立以前或以後在香港出生的中國公民；

（二） 在香港特別行政區成立以前或以後在香港通常居住連續7年以上的中國公民；

（三） 第（一）、（二）兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女；

11. 第24條亦列明永久性居民在香港特別行政區享有居留權和有資格依照香港特別行政區法律取得載明其居留權的永久性居民身分證。

12. 在1997年7月1日香港主權回歸祖國後，臨時立法會立刻制定《入境（修訂）（第2號）條例》（以下簡稱第2號條例）。第2號條例對上述三類永久性居民之定義稍作收緊如下：

（a） 在香港特別行政區成立以前或以後在香港出生的中國公民，而在其出生時或其後任何時間，其父親或母親已在香港定居或已享有香港居留權；

（b） 在香港特別行政區成立以前或以後通常居於香港連續7年或以上的中國公民；

（c） （a）或（b）項的香港特別行政區永久性居民在香港以外所生的中國籍子女，而在該子女出生時，其父親或母親已享有香港居留權。

13. 第2號條例附表1所列出之“父母與子女”的關係並不包括非婚生子女和父親的關係，除非該子女其後因父母結婚而獲確立婚生地位。

14. 在1997年7月10日、臨時立法會訂立《入境（修訂）第3號條例》（以下簡稱第3號條例）。該條例有追溯力，被視作由1997年7月1日開始生效。

15. 第3號條例引進一項居留權證明書（居權證）計劃（以下簡稱該計劃）來核實一些人憑藉其作為香港永久性居民在香港以外所生的中國籍子女之身分，以確立其永久性居民之地位。該計劃是唯一認可確立該身分的方法。

16. 第3號條例第1B部之有關條款如下：

“2AA. 確立附表1第2（c）段所指的

永久性居民的身分

（1） 任何人作為附表1第2（c）段所指的香港特別行政區永久性居民的身分，只可藉其持有以下文件確立

（a） 發予他的有效旅行證件，和同樣是發予他並且附貼於該旅行證件上的有效居留權證明書；

（b） 發予他的有效特區護照；或

（c） 發予他的有效永久性居民身分證。

（2） 任何人憑藉其作為附表1第2（c）段所指的香港特別行政區永久性居民而享有的香港居留權，只在按照第（1）款確立了他作為該類永久性居民的身分時方可行使，而據此當其作為該類永久性居民的身分並無如此確立時，他就本條例而言須視作並不享有香港居留權。

2AB. 居留權證明書

（1）任何人如

（a） 在緊接1997年7月1日之前並不根據當時有效的本條例享有香港居留權；

（b） 並非有效特區護照或有效永久性居民身分的持有人；及

（c） 聲稱屬附表1第2（c）段所指的香港特別行政區永久性居民，

則可向處長申請居留權證明書。

（2）第（1）款所指的申請

（a） 須按處長以憲報公告指明的方式提出；

（b） 可由申請人的父親或母親、申請人的法定監護人或獲處長接受的任何其他人代表申請人提出，而就第（6）（b）（ii）及（iii）款及第2AD（1）條而言，該父親、母親、法定監護人或其他人須視作申請人。

（3）第（1）款所指的申請如不按照第2（a）款提出，或未附有訂明費用（如有的話），均不予受理。

（4）第2（a）款所指的公告不是附屬法例。

（5）為免除疑問，現宣布根據第（1）款提出申請，並不使申請人有香港居留權或有權在香港入境或留在香港以等候處長對申請作出決定。

（6）凡有人根據第（1）款提出申請

（a） 如有處長所指明的證明，令透過獲處長授權的入境事務主任行事的處長信納申請人屬附表1第2（c）段所指的香港特別行政區永久性居民，處長則須按處長決定的方式向申請人發出符合訂明格式的居留權證明書；

（b） 如透過獲處長授權的入境事務主任行事的處長不信納申請人屬附表1第2（c）段所指的香港特別行政區永久性居民，他則須

（i） 拒絕該申請；

（ii） 以書面將拒絕的理由通知申請人；及

（iii） 告知申請人向審裁處上訴的權利。”

17. 第2AE節亦列明如處長拒絕發出居權證，申請人必須先向審裁處提出上訴而在審裁處作出決定之前，申請人不得就該項拒絕提出司法覆核許可的申請。

18. 第2AB（2）（a）節中所指之憲報公告（以下簡稱該憲報公告）在1997年7月11日刊登。該憲報公告詳列如下：

“入境條例（第115章）

申請居留權證明書

現公布入境事務處處長已行使《入境條例》（第115章）第2AB（2）（a）及2AC（2）（a）條所賦予的權力，訂立以下條文：

收受申請居留權證明書或經核證複本的機構

甲、 宣稱根據《入境條例》附表1第2條（c）項在香港有居留權的人士必須以下列方式向入境事務處處長申請居留權證明書或經核證複本：

（i） 如果他在申請時居住在中國大陸，要通過當地的公安廳出入境管理處提出。

（ii） 如果他在申請時居住在中國以外地方，要通過當地中國大使館或領事館或以郵遞方式直接向入境事務處處長提出。

（iii） 如果他在申請時居住在台灣或澳門地區，以郵遞方式直接向入境事務處處長提出。

乙、 如果有關人士在申請時居住在中國大陸，則不論是在憲報刊登本公告之前或之後，他向中國公安廳出入境管理處所遞交的到香港定居的‘前往港澳通行証’申請書，可視為居留權證明書或經核證複本的申請書。

丙、 就申請居留權證明書或經核證複本而言：

(i) 任何人士如未獲根據《入境條例》第11（1）條給予的准許，而在香港入境，後又未獲入境事務處處長授權的情況下在香港逗留及在緊接如此入境之前通常居於中國大陸，則須視為在該段逗留香港的期間是居住在中國大陸。

(ii) 任何人士如根據《入境條例》第11（1）條獲給予在香港入境的准許，在如此入境後逗留香港的期間受《入境規例》第2（1）或（2）條指明的逗留條件所規限及在緊接如此入境之前通常居於中國大陸，則須視為在該逗留香港期間是居住在中國大陸。……”

19. 根據上述條例及該憲報公告，臨時立法會就下列各點所顯示之立法目的是清楚明確的：

(一) 任何人聲稱是香港永久性居民在香港以外所生的中國籍子女而成為香港特區永久性居民只可藉持有居權證才能確立其身分；

(二)

如非持有居權證申請人會被視為不享有香港居留權；

(三) 一名申請居權證的人士不能藉此擁有居留權亦無權進入香港或在香港逗留；

(四) 在國內居住的申請人必須在國內申請居權證；

(五) 一名通常在國內居住的申請人如非法抵港或違反逗留條件在香港居留，會被視為仍在國內居住；因此其居權證申請亦必須在國內提出。

(六) 如居權證之申請被拒，申請人須就該決定先向審裁處提出上訴及在審裁處就該上訴作出決定後才能申請司法覆核處長之決定。

20. 第2號條例，第3號條例及該憲報公告是否符合憲法的問題，在數宗備受關注的案件中提交給終審法院審判。

21. 該數宗案件包括終院民事上訴1998年第13號，陳錦雅對入境事務處處長、終院民事上訴1998年第14號，吳嘉玲等對入境事務處處長、終院民事上訴1998年第15號，徐權能對入境事務處處長及終院民事上訴1998年16號，入境事務處處長對張麗華。

22. 在陳錦雅一案中，終審法院一致裁定，香港特別行政區永久性居民在香港以外所生的中國籍子女亦是香港永久性居民，不論其父或母之居留權是在其出生前或出生後才獲得。

23. 當第2號條例加入“而在該子女出生時，其父親或母親已享有香港居留權”等字句，以收緊《基本法》第24條第3類永久性居民的範圍時，該等加入的字句被指為屬“不能補救之違憲，亦無法律約束力及無效。”

24. 在吳嘉玲、徐權能、張麗華三宗合併案件中，終審法院亦一致裁定下列條例違憲：

(一) 第3號條例規定在國內居住的香港特區永久性居民必須持有有效的旅遊證件（即單程證）才能享有居留權；

(二) 第3號條例之追溯力條款，即該條例被視為由1997年7月1日開始生效；及

(三) 有關條款指出「父母與子女之關係」並不包括非婚生子女和父親的關係。

25. 但終審法院明確地支持居權證計劃，該計劃列明以基本法第24條第3類人士身分，要求成為特區永久性居民的人士，要確立其身分之唯一途徑是向處長申請及獲發居權證。終審法院在其判決書第50第頁作出以下評論：

“因此，“第3號條例”規定居於內地的特區永久性居民，要先持有單程證才可享有憲法賦予的居留權，這點是違憲的。

然而，這並非表示“第3號條例”所引進的整個居權證計劃是違憲。大家必須把享有居留權的永久性居民和聲稱是永久性居民的人士區別清楚。所以，立法當局引進一項計劃來核實某些人士聲稱擁有永久性居民的身分是合理的做法。我等認為在居權證計劃中，必須持有單程證的規定是違憲的，除此之外，計劃的其他部分都是符合憲法的，不能稱之為逾越核實範疇。因此，該計劃規定聲請人須向入境處處長申請及領取居權證，並且只能在持有居權證後才能確立其永久性居民的身分都是符合憲法。再者，居權證計劃訂明這些人士必須留在內地申請居權證，及在被入境處處長拒發居權證而提出上訴時，也必須留在內地，這方面也是符合憲法。永久性居民因為擁有居留權而有權入境，但聲稱擁有這身分的人其身分必須首先獲得核實。

我等裁定因居權證計劃（持有單程證的規定除外）的目的在於核實聲稱人身分，所以是符合憲法的，同時我等亦顧及到入境處處長必須合法地，以公正合理的態度來執行居權證計劃，而且在落實計劃時還有一些制衡的保護措施。”

26. 在判決書第55頁及56頁，終審法院繼續評論如下：

“分割後的第3號條例”引進一個計劃。根據這個計劃，他們只可 藉持有居留權證明書，才能確立他們永久性居民的身分；否則，他們便視作不享有居留權。……

在1997年7月10日之前，永久性居民（例如那些獲入境處處長接納為屬於第24（2）條中第三類別的申請人）享有憲法所賦予的居留權，並因此有權入境及逗留。但是，倘若“第3號條例”中的“追溯條文”是符合憲法的話，追溯力便會導致他們觸犯了刑事罪行。根據“分割後的計劃”，他們必須持有居留權證明書，否則，其身分便會被視作未獲確立，而他們便須被視作不享有居留權；這樣，他們便無權入境或逗留，若入境或逗留便會觸犯刑事罪行，違反《入境條例》第38條，因該條文禁止未獲批准的人士入境或逗留，違反者便是觸犯了刑事罪行。”

27. 根據上述判決，終審法院明確指出，任何在1997年7月10日後非法進入香港或違反逗留條件的過期居留人士，不能因聲稱屬《基本法》第24(2)條第3類之永久性居民而擁有居留權。該等人士之行為事實上已構成了刑事罪行。

28. 該等人士必須持有居權證才能享有憲法賦予之居留權。如無居權證，其身分被視作未經確立。因而他們亦須被視作不享有居留權。

29. 終審法院亦裁定和申請人背景相同的人士在申請居權證時，必須留在國內。

30. 該憲報公告第C(i)及(ii)段列出任何從國內非法入境及違反逗留條件而在香港過期居留的人士，在逗留香港期間，須視為是居住在中國大陸的條款，亦被裁定為符合憲法。

31. 代表申請人的資深大律師戴啟思先生提出四點主要論點以支持其申請。第一，就第一組申請人而言，在送達給他們的遣送離境理由及案情簡述書內，處長事實上已經“確立”了他們為永久性居民。處長必須以該身分對待他們。他們享有香港居留權，即有權“不受任何限制或妨礙入境；亦有權隨己意在境內停留。”

32. 處長在送達給第二組申請人的遣送離境理由及案情簡述書內未有承認他們是香港永久性居民的子女。原因是經過1999年2月15日之申請許可聆訊後，處長理解到承認該事實之法律後果，所以改變立場。無論如何，申請人已經呈遞了一些未受質疑的證據，該等證據足以令法庭在相對可能性的衡量之舉證標準下，接納他們是香港永久性居民子女的聲稱。

33. 戴先生指出，雖然申請人未有根據該憲報公告確立其身分，故未能根據《入境條例》享有居留權，但任何遣送他們離境的命令仍屬違憲。原因是該命令涉及遣送一名事實上擁有居留權的人士出境，而處長亦承認該名人士根據《基本法》第24條擁有居留權。

34. 基於相同論據，儘管有《入境條例》第2AA(2)條所作之規定，繼續拘留申請人之行動亦屬違法，因此法庭須頒下人身保護令。原因是雖然申請人現時未有被拘留，但他們仍受擔保書外出之限制而非真正行動自由。

35. 第二，根據第3號條例第1B部訂立的該計劃內之限制，對一些在出生後，父或母才獲得香港居留權的申請人無效。因此他們應獲豁免，不受該計劃的約束。

36. 第三，根據該憲報公告，為居住在國內人士申請居權證所作之安排已被終審法院裁定違憲，但處長沒有作出新的安排。處長亦沒有根據所需作出其他安排，以便申請人可以在香港申請居權證。上述兩點都表示處長未有履行其法定職務。

37. 戴先生指出，在未有作出符合憲法的新安排令申請人可以申請居權證前，處長要將申請人遣送回國內之決定是錯誤的。申請人應獲准繼續逗留在香港以等候他們在香港申請居權證。

38. 第四，考慮到上述幾點再加上申請人被遣送返國內後要面對之風險，就算申請人將來能“確立”憲法賦予他們的居留權，其居留權亦會因國內機關對事件所持之態度而受到否定或延誤。因此將申請人遣送離境之決定極不合理，是任何一個合理之行政部門皆不會作出之決定。

39. 戴先生建議處長應採取一個較合理之做法，就是維持現狀，容許申請人繼續留在香港，直至處長和國內機關經商議後，達成協議及實施一個新的安排。處長亦可以接受申請人是香港特區永久性居民而將他們的身分合法化。

40. 申請人聲稱當處長在遣送理由及案情簡述書內寫出“XXX的父親是香港永久性居民”時，處長已經承認了XXX事實上是一名香港永久性居民的子女。

41. 本席不能接納該聲稱。

42. 發出遣送離境令之唯一原因是“申請人在香港特別行政區過期居留，違反居留條件而申請人根據《入境條例》附表1第2(c)段之香港特別行政區之永久性居民身分並沒有根據同一條例第2AA(1)條獲得確立。”

43. 在發出遣送離境令時；處長無需決定被遣送離境的人士是否是香港永久性居民的子女，處長只需決定他是否持有居權證及他是否有過期居留。

44. 從遣送理由及案情簡述書之整體內容觀之，有關之句子只能顯示處長承認申請人曾作出“該事實”之聲稱。

45. 上述觀點和處長的立場是一致的。本席已經考慮過負責簽發有關遣送離境令的秦耀先生和麥桂炘先生所作的誓章。他們應戴先生之要求出庭接受戴先生的盤問，本席亦考慮過他們在盤問下所作之證供。

46. 他們都指出未有就申請人聲稱和香港永久性居民有“父母與子女關係”一點作出事實之裁定，原因是決定簽發遣送離境令時，他們無需就該事實作出裁定。本席沒有理由不接納他們的證供。他們的證供亦是和本案的背景和當時有關的法例吻合。

47. 無論如何，處長所作出之“承認”不可能構成根據《入境條例》及該憲報公告內列出之“確立”申請人永久性居民身分之有效方法。

48. 第3號條例及該憲報公告列明，任何人士憑藉其作為香港永久性居民在香港以外所生之中國籍子女身分以確立其永久性居民身分時，唯一的方法是持有居權證，沒有其他“認可”之方法。

49. 如果處長聲稱他“承認”一名未持有居權證人士為香港永久性居民在香港以外所生的中國籍子女，故該名人士能以永久性居民身分享有居留權，處長並非依法行使其職權。該“承認”亦是無法律約束力，無效及無任何法律後果的。申請人亦不能利用該“承認”以強化其申請。

50. 戴先生重覆地聲稱申請人都是《基本法》第24條所列的香港特別行政區永久性居民，並因此擁有居留權。他的爭辯理據亦建基於該聲稱上。但他提出的理據不但沒有充分理由支持，更是本末倒置的。申請人必須先獲得居權證後才能根據《基本法》第24條成為香港特別行政區永久性居民。在申請人未能根據上述方法確立該身分前，他們並不享有香港特別行政區居留權。

51. 經小心及適當地理解第2號條例、第3號條例、該憲報公告及終審法院在吳嘉玲一案所作之裁決，上述結論是不可避免的。

52. 戴先生陳述時辯稱該計劃對在出生時父母仍未獲得香港特別行政區永久性居民身分之申請人並不適用。他說該批申請人全部應獲得豁免不受該計劃的任何約束。

53. 本席不同意他的陳述。

54. 《基本法》第24(3)條例出永久性居民在香港以外所生的中國籍子女亦是香港特別行政區永久性居民。

55. 第2號條例試圖將該類人士作出限制，令該批人士只包括一些“在出生時，其父親或母親已享有香港居留權的人士”。

56. 該些附加限制在陳錦雅一案中被終審法院裁定違憲。

57. 本席認為：假如一名永久性居民在香港以外所生的中國籍子女，希望以該身分來確立其香港特別行政區永久性居民身分，不論上述第2號條例的附加限制是否存在，第3號條例對該名人士仍然有效。

58. 在終審法院就吳嘉玲一案作出判決前，一些在出生時，其父親或母親仍未享有香港居留權的人士被錯誤地排除在《基本法》第24（3）條之外。但當《入境條例》附表1第2（c）段內的下列句子“而在該子女出生時，其父親或母親已享有香港居留權”因違憲而被刪除後，申請人會被包括在內而享有《基本法》第24(3)條所賦予之權利，他們亦同時受《入境條例》第2AA及2AB條的約束。他們必須先獲得居權證後才能確立其香港特別行政區永久性居民的身分。

59. 如果戴先生提出的論據正確，申請人的父母是在申請人出生後才獲香港居留權時，他們便不受該計劃約束。結果表示立法機構並無訂立任何程序以確立該批人士的權利和身分。該等程序“是近代法則，特別在處理國籍和移民問題時非常普遍的做法。”

60. 戴先生提出之論點會導致極度混亂情況出現，絕非解釋有關法例之正確方法。

61. 終審法院在吳嘉玲一案中的確清澈表明居權證並非確立《基本法》第24(3)條所賦予永久性居民身分之唯一方法。但終審法院就該點之意見只對在1997年7月10日第3號條例訂立前抵港的人士適用。本席認為，終審法院亦清澈地表明在第3號條例訂立後才抵港的人士必須獲得居權證後才能確立上述身分。

62. 戴先生亦指稱立法機構明顯預計部份居權證申請會在香港作出，他並以此支持申請人應獲准留港等候申請居權證之說法。他特別提及《入境條例》第2AB（5）條之字眼。

63. 本席不同意戴先生之主張。正確地理解第2AB（5）條表示其目的是防犯居權證申請者非法進入香港或得到批准抵達香港後非法過期留下。

64. 立法機構明顯之目的是任何在中國內地居住的人士必須在國內申請居權證。故法例要求申請必須“通過當地的公安廳出入境管理處提出”及就申請居權證而言，在以下情況下，任何人士如在緊接進入香港境內之前通常居於內地，則被視為在其逗留在香港的期間是居住在內地：（i）若他未獲准許而在香港入境後，又未獲入境處處長授權的情況下在香港逗留；或（ii）同樣，若他獲准許在香港入境，並在如此入境後受逗留條件所規限。

65. 正如代表處長的資深大律師馬先生指出，處長無權處理申請人在香港提出之居權證申請。法律亦不容許該做法。

66. 在吳嘉玲一案原審時，原訟法庭法官祁彥輝亦持相同見解。他在判案書第13頁說：

“代表申請人的資深大律師張健利在作出廣泛而詳盡的陳述時毫無保留地接受任何以血緣申請香港居留權的人士，必須確立支持該權利的事實。但他堅稱該等人士有權進入香港等待確立該等事實。如該等事實結果未能獲得確立，他們則可以被遣送離港。如在確立他依賴的事實過程時，申請人須留在香港境外，而事後發現他在確立階段應有居留權則表示在該階段他被剝奪了該權利。上述結果被稱和《基本法》第24條有抵觸，而該條例是以絕對術語來表達，不受任何限制。”

本席不能接納該論點，第24條列明香港特別行政區永久性居民類別，但並沒有指出支持以血緣申請居留權的事實的確立方法。事實上，如何確立以出生、居所或其他事情支持居留權的事實，第24條都隻字不提，而單是指出享有香港居留權人士的類別。如何確立支持居留權的事實由立法機構在詳細執行第24條條例時以法案形式訂立。將確立權利、身分之程序用法案形式制定，是近代法則，特別是在處理有關國籍及移民問題時非常普遍的做法，簡而言之，第24條實際上的運作要由立法機構決定。

因此在確立以血緣支持居留權的事實前，防止申請人到香港的做法並無抵觸《基本法》，原因是第24條並無致力於如何確立事實的問題。聲稱最終被確立有權利的人士在確立過程被剝奪居留權不能解答有關問題。如一名申請人之申請最終被發覺是虛構的，則表示在確立過程時，他不當地享有居留權。上述論點的謬誤之處在於它試圖給與一名人士居留權而該名人士只不過在設法確立他有居留權。”

67. 當上述案件交由上訴法院處理時，高等法院首席法官在判案書第16頁作出相似評論：

“本席認為要求所有申請都需要經過中國的出入境管理處是可以接受的。畢竟這類別的人士大部分都在國內居住。如容許申請人抵達香港後才提出申請而無需他們在國內申請，在香港的特殊環境下，該做法不但會令目的是為有秩序安排移居的計劃失敗，亦會鼓勵非法入境和其他不法行為。從地理上來看，香港和國內距離接近，非法進入香港亦十分容易。一個有多種選擇的計劃不會運作成功。大律師這個論點指出：一名享有居留權的人士是有權入境而無需獲得入境批准。這個論點實在是一個循環論點。我們不能假設一名試圖證實身分的人士在確立其身分前已經擁有該身分。涉及英國情況的案例和本案案情完全不同。”

68. 上訴法庭副庭長黎守律在判案書第49頁的說法更為不客氣：

“有關為申請人作出之陳述，指稱申請人應可以入境及在香港逗留，以便處理他們的申請。這說法不但明顯是不切實際，直言不諱地來說，更能稱之為荒謬。除了實踐性有問題外，正如在原審時，祁彥輝法官指出，它將一個僅是聲稱擁有永久居留權身分和一個經過確立的真正永久居留權身分混淆。”

69. 上述評語並未受到終審法院任何批評。而該等評語對本案實有舉足輕重之影響。

70. 戴先生提出之說法，指稱申請人應該獲准留在香港處理他們居留權的申請，實在是一個非常大膽的建議，該建議從未受到司法認同。

71. 申請人亦作出以下投訴：目前並未有一個有效的計劃供一名香港特別行政區永久性居民在香港以外所生的中國籍子女申請居權證。

72. 該憲報公告下的原本安排是在中國內地居住的人士要申請居權證必須通過當地的公安廳出入境管理處提出。該部分已經被刪除，原因是該計劃要求之單程證被終審法院裁定違憲。

73. 到目前階段，處長仍未以公告形式定出一個新的安排。在考慮處長要申請人必須先返回內地申請居權證之決定是否合理時，沒有申請居權證之新安排可能是一個有關因素。但該點並不會令一名在香港特別行政區沒有居留權的人士可以非法進入香港或在違反居留條件的情況下逗留在香港。

74. 鐵一般的事實就是，雖然申請人聲稱是香港特別行政區永久性居民在香港以外所生的中國籍子女，他們未有獲得居權證，他們亦因此不能享有香港居留權。

75. 經刪除後，第2AA（1）（a）條的內容如下

“（1）任何人作為附表1第2（c）段所指的香港特別行政區永久性居民的身分，只可藉其持有以下文件確立。

（a） 發予他的有效居權證明書”

76. 各申請人都未有獲得發給有效的居權證。他們藉香港特別行政區永久性居民在香港以外所生的中國籍子女而成為香港特別行政區永久性居民之身分並未獲得確立。根據《基本法》他們沒有香港居留權。他們無權非法進入香港亦無權違反居留條件在香港逗留。

77. 一個有效的核實身分計劃是否存在，亦不會影響法例條款的合法性。

78. 戴先生提出處長要遣送申請人出境是不合理的做法。他說處長應容許申請人留下及將他們的身分合法化。

79. 申請人呈交多份誓章為證，指出過往他們申請來香港希望和父母團聚時所遇到的各種困難。他們指控國內機關有各種凟職行為，包括貪污。一名林麗冰小姐（譯音）指出她申請來香港已有20年，但申請仍未成功。

80. 對林小姐的遭遇和其他人士相同的遭遇，本席十分同情。但《基本法》只是在1997年7月1日開始生效，而根據第24（3）條擁有香港特別行政區永久性居民身分的人士只能從該日開始要求行使該權利。

81. 再者，在終審法院未就陳錦雅一案作出判決前，一名出生時父母仍未有香港居留權的人士，是被認為不能根據《基本法》第24（3）條擁有永久性居民身分。

82. 林小姐和部分申請人所遇到的各種困難是與申請單程證有關，而與申請居權證無關。

83. 簽發單程證當然是由內地機關獨力負責，每天亦有配額限制。單程證的需求一般是遠遠超越配額。一定會有眾多申請者失望而歸。

84. 正如上文所述，部分困難則是由第2號條例的違憲部分造成。

85. 另一方面，有證據顯示從1997年7月1日至1999年2月28日，入境處已經發出超過50,000張居權證。另有16,000多宗申請正在處理中。50,000名居權證持有人中，近40,000名已經抵港定居，同期間，亦有另外7,000名人士利用單程證抵港。

86. 終審法院就吳嘉玲一案在1999年1月29日作出判決後，香港政府和處長已經採取緊急行動執行上述判決。他們設立了一個行動小組，並和國內機關舉行過多次緊急會議，他們亦會繼續會談，目的是根據終審法院之判決制訂一個安排，令居權證計劃能以合法、公平和合理的方法運作。

87. 在目前階段，猜測新安排的模式或認定新安排將會違憲或利用其他理由去攻擊它可謂言之過早。

88. 決定性因素就是必須給予政府一段合理時間作出一個會被接受的新安排。亦須緊記新安排涉及的事項是複雜而極度困難的。

89. 本申請是在1999年2月15日提出。當時距離終審法院在1999年1月29日頒下判決書的時間只是剛剛超過兩星期。

90. 申請人不享有香港居留權。他們都是違反逗留條件過期居留。處長堅持他們必須被遣送離境是否不合理？

91. 該決定是否不近情理，荒謬或不合邏輯之程度達致任何合理之行政部門都不會作出？本席認為解答上述問題實屬輕而易舉。

92. 某件事情是否合情合理是非常主觀的問題，見仁見智。從申請人之立場來說，如他們的聲稱屬實，他們當然應該獲准留在香港和父母團聚。任何人，包括本席在內，都不應有異議。

93. 但處長身為公職人員，執行公務時須以客觀立場處事，亦須將公眾利益考慮在內。

94. 香港和華南地區“一衣帶水”。香港任何消息，祇要對華南地區居民有影響，不論大小，在該等地區都會不脛而走。如申請人能如其所願，在未有居權證前獲准留港，下列情況必會出現：

（一） 成千上萬持雙程證到港探訪親友或隨旅行團到港觀光的人士，到期後會拒絕離開，他們都會聲稱是香港永久性居民的子女。

（二） 為了減低過期居留人士所做成之影響，有關當局可能會收緊簽發雙程證，對到香港觀光或探親人士的數目作出限制。真正需要雙程證的人士便會無辜受影響，而後果亦會十分嚴重。對香港已呈現疲態的旅遊業更是百上加斤。

（三） 一些有權獲發居權證的人士為了能盡早到港，會設法偷渡到港，而不再在國內輪候，令在國內繼續輪候人士的利益受損，做成不公。更多無權獲發居權證的人士亦會非法抵港希望碰碰運氣。一些依靠及利用別人的不幸和愚蠢行為圖利的人士會因而得益。被剝削者的人身安全亦會受到損害。

95. 簡而言之，立竿見影的效果就是在短時期內大批未經核核、無計劃、亦不受控制的移民會瘋狂湧到香港。該批移民的準確數目無法全面理解，可能是數萬，亦可能是數十萬甚至過百萬。香港社會的結構是否可以抵受該批人士的湧入？對任何合情合理的人士來說，答案是顯而易見的！

96. 大量移民對香港長遠利益是禍是福，實屬見仁見智，需要時間證明。六、七十年代發生的事件令本席信服香港需要新移民以維持和支撐其增長。

97. 但“水能載舟，亦能覆舟”。大量未經核實、無計劃及不受控制的新移民湧入香港必會對香港的教育、醫療、住屋和一般社會福利設施造成不能忍受之重擔，香港亦可能會因此受拖跨。

98. 所謂“皮之不存，毛將焉附”。如申請人如其所稱，是香港永久性居民，他們實不應自私自利，將他們意識到的個人利益，放在香港整體利益之上，亦不應罔顧和他們背景相同人士的利益。他們更不應持“一孔之見”，忽視他們在未得到居權證而留在香港所引致影響深遠的隱藏後果。

99. 法庭在司法覆核程序中，對行政部門扮演監督的角色時，法庭不是要關注到有關之行政行為是好是壞。法庭祇能在Wednesbury一案所訂下的原則確立時，才有權干預任何行政行為。

本席認為最佳做法是覆述英國上訴法院大法官Lord Greene M.R. 在 Associated Provincial Picture House Ltd. v. Wednesbury Corporation [1948] 1 K.B. 223一案在233頁中所作的一段判詞。該段被經常引述的判詞如下：

“我會再一次總結可適用的原則。法庭有權調查地方當局所作之事，目的是要探討地方當局是否有考慮過他們不應該考慮的事情或反過來說，他們是否有拒絕考慮或忽略了他們應該考慮的事情。如上述問題的答案對地方當局有利，仍然可以指出雖然地方當局考慮問題時依足規則，但他們得到之結論是有違常理，程度達致任何合理部門都不會作出該結論。在上述情況下，法庭亦有權干預。在任何案件，法庭作出干預行為時，並不是行使上訴職權去推翻地方當局所作的決定。但作為司法機構，法庭只會關注，亦只能關注到地方當局的行為是否違法，是否超逾國會賦予他們的職權範圍。”

100. 申請人都是非法入境者或過期居留者，他們未能依法證明他們有香港居留權。他們亦無權留在香港。

101. 因此處長要扣留他們和遣送他們離境的決定都是合法的。申請人未有指稱在作出扣留及遣送離境的決定時，處長有考慮過他不應該考慮的事情或有拒絕考慮或忽略了他應考慮的事情。處長之決定亦非有違常理至任何合理的部門都不會作出的決定。

102. 申請人並沒有提出適當的法理基礎令法庭信服應干預處長在本案所作的決定。

103. 本席希望重申一點：香港終審法院已經明確地裁定香港永久性居民在香港以外出生的中國籍子女都有權成為香港特別行政區永久性居民，不論其父或母的香港居留權是在他們出生前或出生後獲得的。

104. 但該永久性居民身分必須根據《入境條例》獲得居權證後才能確立。在國內居住的申請人亦必須在內地申請該居權證。

105. 本席深信新的“確立”身分計劃會在一段合理時間內產生。終審法院亦表明“入境處處長必須合法地，以公正合理的態度來執行居權證計劃，而且在落實計劃時還有一些制衡的保護措施。”

106. 處長須透過憲報公告形式，具體說明該如何申請居權證，如果處長不合理地拖延作出接納或拒絕申請的決定，有關申請人雖然身處內地，仍可向特區法院要求作出公法上的補救。如處長決定拒絕該項居權證的申請，申請人有法定上訴權向入境事務審裁處提出上訴而這項上訴權利是一種全面的保障。

107. 希望爭取《基本法》第24（3）條所賦予憲法權利的人士已獲得充份保障。但他們必須先申請居權證。當然在申請居權證期間，有需要時，他們亦可以利用雙程證到香港探訪。但雙程證到期前，他們必須離開。

108. 他們不應該亦絕對不能非法進入香港或違反逗留條件在香港過期居留。該等行為不但絕對不會提高他們獲准留在香港的機會，更構成刑事罪行，而該刑事罪行之最高判刑是3年監禁。

109. 本席已經小心考慮過申請人提出的所有論點。本席未被說服申請有任何法理基礎支持，因此“人身保護令”及“司法覆核”的申請均被撤消。

申請人：由貝嘉蓮律師行委託資深大律師戴啟思及大律師郭瑞熙代表

答辯人：由律政司委託資深大律師馬道立及政府律師吳能明代表