CAcc 197/2004
香港特別行政區
高等法院上訴法庭
刑事司法管轄權
判罪上訴許可申請
刑事上訴案件2004年第197號
（原區域法院刑事案件 2003年第1160號）
| 答辯人 | 香港特別行政區 | |
| 及 | |
| 申請人 | 江潤球
（KONG YUN KAU） | |
| 主審法官: | 高等法院上訴法庭法官楊振權 |
| 高等法院上訴法庭法官鄧國楨 |
| 高等法院原訟法庭法官阮雲道 |
聆訊日期: 2004年12月23日及2005年5月4日
判案書日期: 2005年5月27日
判案書
由上訴法庭法官楊振權頒發上訴法庭判案書：
背景
1. 申請人江潤球被控一項收受賭注罪和七項處理公訴罪行得益財產罪。同案另外三名被告人：鄧英華、鄧炎燦和馬嘉妍，則分別被控五項、四項和一項處理公訴罪行得益財產罪。
2. 申請人和另外三名被告人都否認控罪。經審訊後，申請人被區域法院源麗華法官裁定罪名全部成立，判入獄共三年。鄧英華、鄧炎燦和馬嘉妍則被判無罪。
3. 申請人不服定罪，提出上許可申請，要求推翻定罪。
案情
4. 控方案情簡單，大部份亦是沒有爭議的。
5. 2002年6月28日，警員手持根據香港法例148章《賭博條例》發出的授權書，搜查九龍德福花園P座6樓16室（‘該住宅’）。
6. 進入該住宅前，警員先在該住宅外截停馬嘉妍。其後警員發現申請人，鄧英華和鄧炎燦和另一名男子在該住宅內。
7. 該住宅的租客鄧英華是馬嘉妍的男朋友，亦是鄧炎燦的哥哥和申請人的朋友。
8. 在該住宅內，警員搜獲大量證物。在客廳的電腦桌上有寫有不同數字和文字的兩張紙（P3及P4），兩個無線電話，一個傳呼機，兩支紅色和兩支藍色原子筆。在電腦桌旁有一部碎紙機，內有紙碎而傳真機亦有兩張傳真文件（P15A和P15B）。
9. 申請人身上有三本他名下，分別是浙江銀行、中國銀行和匯豐銀行的存摺（P20-P22）。
10. 警誡下，申請人向警員47603號說自己沒有“賭波”。P3只是他“貪得意”時從傳呼機中把足球賠率抄下來“玩玩”。
11. 申請人被捕後，兩次接受警員會面，他亦有就P3的性質向警員作出交待。兩份會面記錄亦呈堂為證，分別是P34和P35。申請人指P3是他貪玩將足球博彩賠率記錄下來而銀行賬戶則用作記錄成衣生意的收支。
12. 除了上述證據外，控方亦有傳召賭博專家作供。警長46020的專家身份，辯方沒有爭議。警長指出2003年8月前，香港沒有合法“賭波”，要參與該活動，只能向非法外圍或境外合法機構下注。
13. 根據警長的證供，外圍“賭波”多以記賬方式進行。接受投注的一方。亦會記錄投注者的代號、投注金額、賠率和讓球數目。賭法有分上下盤，上盤賭強隊勝出，下盤賭弱隊勝出。
14. 警長指傳真文件之一P15B載有澳門合法賭博公司對2002年世界杯球賽收受購買獨贏（亞洲讓球盤）的賠率，包括2002年6月7日至6月10日各場世界杯賽事的讓球數目和各隊的獨贏賠率，亦有11項“球纜”的下注記錄。證物P3則有以下記錄：（一）斯洛文尼亞對南非球賽的不同賠率和讓球數目，但沒有賭注記錄；（二）意大利對克羅地亞球賽的讓球賭注和賠率，顯示不同賭注有不同賠率，投注額是14,600元。（三）巴西對中國的球賽的讓球，賭注和賠率，亦顯示不同賭注有不同賠率，投注額是3,000元。
15. 警長指P3記錄了17,600元的投注總額。警長亦指出合法賭波公司的賠率不時會因應投注額而調整。而非法“賭波”一般會採用對數形式結賬。當計清贏輸金額後，雙方會透過銀行戶口以轉賬方式結賬。
16. 控方亦將申請人的13個銀行賬戶資料呈堂為證。該批銀行賬戶顯示在1998年7月至2001年2月期間，賬戶的提存款額超過8,000萬元，而在2002年至2003年期間，賬戶提存款額亦有約300萬元。
申請人的答辯理由及證供
17. 申請人作供時指自己在香港賽馬會和澳門足球博彩公司都有投注戶口而P3只是他從傳呼機抄下的參考資料。他更詳細解釋P3內警長所指的注碼只是時間代號，他否認收受外圍賭波投注，亦否認有投注。
18. 申請人指銀行賬戶顯示的投存款額是他為鄧英華從事賭船“駁艇”生意的出支記錄和他從事成衣運送的工資記錄，並非顯示任何公訴罪行的得益。
19. 鄧英華作供時亦指自己是從事賭船上的「疊碼」行業，即賭船的認可貸款人，他指自己安排賭客上船賭博而從交換現金和“泥碼”中賺取佣金。
20. 申請人表示自己不是賭船認可的“疊碼”，故沒有文件支持其作“駁艇”生意的證供。
原審法官的裁定
21. 原審法官接納控方證人，包括賭博專家警長46070的證供。原審法官認定申請人書寫的P3是“收受賭注”罪的唯一證據。
22. 原審法官裁定P3是收受八項外圍“賭波”投注的記錄。
23. 原審法官接納警長的解釋，指投注人不能更改博彩公司定下的讓球數目，但P3顯示有2½和3的不同讓球數字，亦有兩種不同顏色筆記錄不同的賭注。在申請人沒有指自己有下注或替別人下注的情況下，原審法官裁定P3是收受賭注記錄。
24. 原審法官否定申請人的證供，她特別指出P3上所載的數字不可能代表時間，原因是次序不脗合，較遲時間不應較早在P3出現，而同一時間亦不應會有不同的賠率。
25. 原審法官裁定P3是申請人在案發當天書寫的收受賭注記錄，並裁定申請人確有收受意大利對克羅地亞和巴西對中國賽事的外圍賭注。
26. 原審法官亦否定申請人的銀行賬戶和“駁艇”或成衣生意有關。原審法官裁定申請人確有利用銀行賬戶處理其非法外圍“賭波”的收益。
上訴理由
27. 代表申請人的黃敏杰資深大律師提出多項上訴理由支持申請。
28. 黃大律師指P3屬傳聞證供不足以證明所載的內容屬實。他援引HKSAR v Or Suen Hong [2000] 4 HKC 621案指出被告人管有賭注記錄不足以證明指他有收受賭注。
29. 黃大律師亦指出香港法例第148章《賭博條例》中將“收受賭注”釋義為“以生意或業務的形式，招攬、收取、商議或結清賭注…”，因此朋友間的對賭不構成罪行，而法庭要決定收受賭注是否是以生意或業務形式進行時，須將收受賭注是否有獲利或虧損機會，相關的設施和操作，有關行為的性質，保留的記錄和使用的設備等有關因素考慮在內。黃大律師援引終審法院在HKSAR v Chu Kam Yiu & Others FACC No. 3 of 2002一案的裁決，特別是常任法官陳兆愷在判案書595頁的評論。
30. 黃大律師強調在裁定申請人“收受賭注”罪名成立時，原審法官沒有裁定該行為是否以生意或業務形式進行，更沒有根據終審法院的裁決將其他有關因素考慮在內。
31. 就處理公訴罪行得益財產罪，黃大律師指出除了“收受賭注”的行為外，指控鄧英華、鄧炎燦和馬嘉妍的證據和指控申請人的證據相同，他們的銀行賬戶都有大量不明來歷的提存款項記錄。
32. 原審法官判鄧英華、鄧炎燦和馬嘉妍處理公訴罪行得益財產罪不成立。
33. 因此如申請人面對的收受賭注的罪名不成立，他亦應和其他被告一樣，獲判處理公訴罪行得益財產罪不成立。
34. 黃大律師特別指出賭博專家指外圍“賭波”以100元為最低投注單位而P3記錄的單位是17.6。因此控方所指P3記錄的投注總額只是1,760元而非17,600元，以1,760元的投注額而裁定申請人處理8,500多萬元的非法“賭波”金額，是不安全和不穩妥的。
35. 最後黃大律師指原審法官處理申請人證供的可信性及是否有犯罪傾向時，沒有將申請人沒有刑事記錄一事考慮在內，因此裁定申請人證供不可信而將他定罪亦是不恰當的。
法律議題討論
36. 原審法官在其判案書內是沒有提及申請人的品格良好。但作為專業法官，原審法官沒有必要在判案書明確表示有將申請人品格良好一事考慮在內（見女皇訴霍天佑 [1995] 2 HKC 450案）。
37. 終審法院在鄧紹文訴香港特別行政區 [1998] 1 HKC 371案亦表明，即使在陪審團審理的案件，主審法官是否要提及被告人品格良好，亦要看個別情況，由主審法官行使酌情權，作出決定。
38. 在本案原審法官對申請人的辯解證言作出詳細分析，原審法官特別指出申請人指P3所載的數字代表時間絕不合信，原因是時間次序不脗合，原審法官的分析是合理正確的。
39. 原審法官沒有提及申請人品格良好一事，在本案重要性不大，更不構成推翻罪行的足夠理據。
40. 本庭亦不認同，P3屬傳聞證據，不能證明申請人曾收取賭注。
41. 和黃大律師援引的HKSAR v Or Suen Hong [2000] 4 HKC 621案不同，針對申請人的證據不單單是指申請人管有賭注記錄。
42. 申請人承認P3的記錄由其本人作出，在其警誡供詞，申請人亦明確指出P3記錄內所指的意/克是意大利及克羅地亞，是當天舉行的正是意大利對克羅地亞的足球賽事。
43. 警長以賭博專家身份亦詳細說明P3所記錄內容的性質，包括不同賭注、不同賠率和相關的投注額。
44. 原審法官對控方的證據詳細分析後，作出事實裁定。原審法官再根據裁定事實作出合理推論。推論結果是申請人確有收取案發當天舉行的足球賽事的賭注。
45. 原審法官的處理方法合情合理，亦是正確的。
46. 但要構成《賭博條例》所指的“收受賭注罪，控方必須證明被告以生意式業務的形式、招攬、收取、商議或結清賭注”。上述論點在HKSAR v Chu Kam Yiu (2002) 5 HKCFAR 591案確立。
47. 常任法官陳兆愷在判案書第595至596更明確指出
“假如收取賭注是收受賭注罪行的唯一元素，則一群友人私下進行賭博，也可能輕易地被視為收受賭注。這不顯示立法機構的意願。因此，為施行《賭博條例》，亦有必要證明賭注是以生意式業務的形式收取。至於如何構成生意式業務，則視乎個別案情而定。一個重要的考慮因素是它是否涉及賺取利潤的機會或招致損失的風險；其他因素包括相關的組織和運作、活動的性質、所備存的記錄和所使用的設備。”
48. 有足夠證據顯示案發當天，申請人有收取賭注。根據P3的內容包括所列出的讓球和賠率，收取賭注必會因為球賽結果而導致利潤或損失。正如代表答辯人的梁卓然高級政府律師所強調，單一次的行為是可以構成生意式業務的行為而在該住宅內發現的碎紙機、傳真機、無線電話等等儀器亦可能顯示申請人的收取賭注行為屬生意式業務形式的行為。
49. 另一看法是某些儀器屬普遍儀器而在住宅出現亦不足為奇，該看法對碎紙機則不一定適用。
50. 原審法官在判案書內有提及上述Chu Kam Yiu一案所涉及的法律原則，但她完全沒有將有關原則施用在本案的案情上，亦沒提及申請人收受賭注的行為是否以生意或業務形式進行。
51. 原審法官指P3顯示的投注總額達17,600元，在這一方面，控方的證據亦不大明確。
52. 賭博專家 - 警長指最低投注單位是100元而P3記錄的投注數額是17.6。100元的17.6倍應是1,760元而非17,600元。警長指0.6是表示600元而7是表示7,000元，但他並沒有說明理由或邏輯基礎，支持上述意見。警長更表示單位可以是1,000元或其倍數。在上述情況下，警長指P3記錄投注數額是17,600元的證供的可靠性值得存疑。
53. 警長指P3記錄了共17,600元的投注金額和他的其他證供不絕對脗合。當然投注額的大小亦必會和收受賭注是否構成生意或業務行為有關，收取賭注額愈大則收取行為構成生意式業務行為的機會必然更高。
54. 本庭不能忽視1,760元和17,600元的差別很大，收取17,600元之賭注構成生意式業務行為的機會比收取1,760元之賭注的機會亦會比較高。
55. 假若投注數額只是1,760元，根據警長的證供，利潤則只會是252.5元。這點和申請人收受賭注是否構成生意或業務行為亦有關。
56. 控方就P3記錄投注金額的證據含糊而原審法官沒有妥善地處理上述問題。她亦沒有詳細考慮和分析P3以外的控方證據以決定申請人收取賭注的行為是否和生意或業務有關。事實上，原審法官處理“收受賭注”罪時是以P3是唯一證據為基礎。
57. 在此情況下，原審法官裁定申請人收受P3內所列的賭注已構成違法的收受賭注行為有值得商榷之處。
58. 本庭認為裁定申請人有違反《賭博條例》非法收受賭注是不穩妥的。
59. 代表答辯人的梁卓然高級政府律師力稱處理公訴罪行得益財產罪無須和收受賭注行為有關。梁律師認為即使將支持收受賭注控罪的證據摒棄亦有足夠證據支持七項處理公訴罪行得益財產罪。梁律師依賴三項證據和申請人的不合信解釋支持其論點。該三項證據如下：
（一） 1998年4月至2003年1月，申請人沒有向稅務局報稅；
（二） 申請人涉案的七個銀行戶口，在四年多內總存款額高達8,400多萬元，及
（三） 申請人在戶口的提存有74%是在賽馬日後的首個工作日進行。
60. 申請人在有關的銀行賬戶提存款額高達8,000多萬，其中大部分在賽馬翌日進行，屬非常可疑，亦已構成有關控罪的表面證供，他向警員的解釋和原審時提出的辯解證言亦是一派胡言，絕不合信。
61. 梁卓然律師力指上文所述的三項證據足以支持處理公訴罪行得益財產罪。本庭不打算就梁律師的立場是否正確作出裁定。
62. 但本庭需指出，原審法官並非單以上述三項證據裁定申請人七項處理公訴罪行得益財產罪罪名成立。事實上，原審法官裁定鄧英華、鄧炎燦和馬嘉妍罪名不成立的決定明確表示原審法官認為上述三項證據不足以支持有關控罪。
63. 原審法官依賴額外證據即P3為理由，裁定申請人罪名成立。但P3和非法收受賽馬賭注無關，而涉及的賭注款額甚小，和8,400萬元相比，是九牛一毛，完全不成比例。
64. 原審法官更沒有考慮P3所列的賭注是否以生意或業務形式收受的問題。在此情況下，以P3為額外證據證明申請人有處理過8,400萬元非法收受的賭注亦是不穩妥的。
結論
65. 本庭批准申請人的上訴許可申請，並視之為正式上訴。
66. 本庭判申請人上訴得直，有關定罪和判刑都撤銷。但如控辯雙方有任何其他申請，需盡快提出以便法庭排期聆訊。
（楊振權）
高等法院上訴法庭法官 | （鄧國楨）
高等法院上訴法庭法官 | （阮雲道）
高等法院原訟法庭法官 |
答辯人：由律政司梁卓然高級政府律師代表。
申請人: 由江得源律師行轉聘資深大律師黃敏杰和張健波大律師代表。