HCMA 510/2010
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪及刑罰上訴
案件編號：高院裁判法院上訴案件2010年第510號
（原觀塘裁判法院案件2010年第1415號）
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主審法官 ：高等法院原訟法庭法官馮驊
聆訊日期 ：2010年9月14日
判案日期 ：2010年9月20日
判案書
1. 上訴人劉牟然在裁判官席前經審訊被裁定兩項猥褻侵犯罪有罪，就第一控罪被判監禁2個月，第二控罪被判監禁4個月，分期執行，總刑期共6個月。他不服定罪及刑罰上訴。
2. 上訴人沒有申請上訴期間保釋，聆訊時已服刑3個半月，第一控罪已服刑完畢。本席即席批准第二控罪之刑罰上訴，改判一個容許上訴人即時釋放之刑期。兩項控罪之定罪上訴則留待判決。
控方案情
3. 控方第一證人指上訴人在街上兩次用手肘碰撞其胸部。
4. 第一次，第一證人在觀塘輔仁街交通燈位等過馬路，上訴人在她前面側身約90度。當第一證人走近上訴人時，上訴人用右手肘大力撞了第一證人左胸一下，然後高聲說：「Sorry」。第一證人不肯定接觸是否意外，但她還是超越上訴人橫過馬路。第一證人有些擔心，轉頭看見上訴人尾隨，便進入7-11店舖暫避，見上訴人在店外留連喝啤酒。第一證人不敢離開，至上訴人已不在門外才離去。
5. 第一證人行至附近裕民坊影視店外看電視，附近有7至8人，並不擠迫。上訴人再用右手肘撞第一證人左胸，力度較輕，然後高聲說：「Sorry」。第一證人怒斥上訴人：「你想點，你唔係第一次撞到我個胸」。上訴人重覆說不認識第一證人，不明白她說什麽。上訴人走到附近巴士站，第一證人跟隨及用手機報警。第一證人阻止上訴人登車不遂，便跟隨上車，請車長停車等候警察到來。車長叫乘客落車，上訴人亦試圖落車，被第一證人阻止。警察到場，警誡下，上訴人否認非禮，指可能裕民坊多人，意外踫到。
辯方案情
6. 上訴人作供，他並無刑事紀錄。他之前進食時喝過啤酒，腳痛停下來看電視。他否認兩次遇到第一證人，只在裕民坊看電視時見到，但不察覺碰到她。第一證人說他兩次撞到她，他以為「撞到」是指巧合遇上，便說：「唔好意思，我唔識妳」。他否認說過「Sorry」字眼。在巴士上，他曾明確表示會等警察到來，當時只是協助其他乘客落車。
裁判官的理由
7. 原審時，辯方並不質疑控方第一證人的誠信。辯護理由是觸碰是意外的。
8. 控方第一證人肯定她兩次見到上訴人碰撞她的胸部，而裁判官亦自我作出辨認證據的指引，指出誠實的證人也會認錯。裁判官認為第一證人一直跟隨上訴人至巴士站，沒有離開視線範圍，直至被捕為止。因此，辨認沒有問題。
9. 裁判官首先考慮第二控罪。裁斷陳述書第40段如下：
「被告人以右手手肘撞到證人左胸，這明顯顯示被告事發時是順時針轉身，撞到證人的。可是高聲說「Sorry」後，被告隨即反方向、逆時針轉身向麥當勞方向離開。如果被告由此至終打算向麥當勞方向離開，根本毋須先以順時針方式轉身，以致撞到證人左胸。反之，如果被告一直打算向報攤方向離開，撞到證人和說「Sorry」後，只須繼續向報攤方向前行，毋須先逆時針轉身面向麥當勞方向，在證人推他一下和向他提出指控時，順時針轉身面向報攤。本席認為，這次觸碰，雖然力度較輕，但絕非意外。」
10. 裁判官指上訴人高大，第一證人明顯細小。若事出意外，大可以正常聲調道歉，毋須高聲叫「Sorry」。上訴人實以居高臨下之勢，令第一證人驚慌而放棄追究，及向途人製造意外假像。况且，上訴人明知第一證人已報警，仍試圖落車，是因他是清楚自己事敗，企圖逃走。
11. 至於第一控罪，裁判官認為控方可以依賴第二控罪的一些證據作為類似事實以支持第一控罪：如兩個地點相隔不遠、都是行人集結地方；除力度外，兩次犯案手法相同，即以右手肘碰撞受害人左胸；兩次犯案後，上訴人都高聲大叫「Sorry」。
12. 裁判官認為就整體證據而言，兩次犯案的手法極為相似，而第二控罪證據與第一控罪的關連性遠超對上訴人的不利。類似事實證據既可以支持認人，亦可以排除意外。
13. 裁判官亦處理針對辨認證供的一些質疑：
（1） 控方第一證人沒有留意撞到她的人是否留蓄有鬍子；
（2） 衣著描述亦有矛盾；
（3） 第一證人聲稱上訴人所飲用啤酒的牌子與被捕時的不同。
但裁判官認爲差異並不關鍵。
14. 裁判官緊記上訴人沒有案底，但認為他並不可信：
（1） 訴人住在觀塘，但不知道觀塘花市已取消；
（2） 他稱腳痛在影視店停留，卻打算稍後行花市，違反常理；
（3） 第一證人對上訴人說上訴人兩次撞到她，而非她兩次撞到上訴人，上訴人卻誤會「撞到」為「遇見」，並不合理；
（4） 上訴人清楚警員即將到場，嘗試解釋企圖落車是協助乘客，說法並不合理。
15. 雖然上訴人沒有辯稱因酒醉犯事，但裁判官考慮了碰撞是否因酒後意外導致。他否定兩次碰撞是意外。
上訴理由
16. 原備上訴理由，概括如下：
（1） 裁判官指出第一證人未能巨細無遺地交代左胸被撞的整體情況，但認為如果事實純屬意外，雙方都不可能預計事件的發生，第一證人不能巨細無遺地交代事件。然而，裁判官卻裁定事件並非意外，於邏輯不符；
（2） 就第二控罪，裁判官裁定上訴人順時針轉身撞到控方第一證人胸部，沒有合理基礎支持；
（3） 裁判官裁定上訴人高聲大叫「Sorry」，旨在令第一證人放棄追究，及製造意外假像，沒有合理基礎支持；
（4） 裁判官沒有按照逃走的法律指引，自我作出引導；
（5） 裁判官錯誤地倚賴第二控罪作為類似事實證據；
（6） 裁判官沒有獨立分析第一、第二控罪是否酒醉導致意外。
討論
17. 代表上訴人的馬大律師表示，若事件並非意外，則碰撞胸部之性質屬猥褻並無爭議。審訊時，第一證人的誠信亦未受質疑。
18. 代表答辯人的羅大律師同意，以右手肘撞到左胸並不顯示上訴人順時針轉身撞到第一證人，不能從而證實上訴人反方向離去，裁定接觸並非意外。然而，本案還有其他證據支持控罪。
19. 至於裁判官認為上訴人大聲說「Sorry」是令證人驚慌，不作追究，則是非常次要的考慮。即使假設這是無合理基礎的，亦不影響有罪的推論。
20. 就辨認證據，當第一證人第一次被撞後，她搶先在上訴人面前橫過馬路，轉頭看見被上訴人跟隨，到便利店暫避觀察上訴人，至影視店再遇上訴人，追隨他上巴士。整體過程是連貫的，觀察機會是充足的，細節上的差異並不關鍵。因此，辨認證據並無問題。
21. 馬大律師指考慮第一控罪時，不能考慮第二控罪的證據；而考慮第二控罪時，理論上可以考慮所有證據，但只是當第一控罪的證據符合類似事實證據時，才可以支持第二控罪。本席並不同意。
22. 首先，本案證據並不構成類似事實證據，因為右手肘兩次撞到左胸，即使事後均大聲說對不起，亦並非引人注目的相似（striking similar）。然而， 控方毋須依賴類似事實證據以證明兩項控罪。
23. 本案兩項控罪沿自一樁連貫的事件，整件事由第一次碰撞起至上訴人被捕為止。一切與犯案過程有關的證據，包括可以證明犯罪意圖的證據，均為相關證據，可以接納呈堂。整件事的過程都可以用於每項控罪的獨立考慮。
24. 就逃跑證據， 雖然裁判官沒有說明逃跑或有種種清白的原因，但他已指出上訴人「清楚自己有罪，因此逃跑」。基於裁判官是專業裁斷者，雖然他沒有引用足本的「逃跑」指引，但舉一反三，足見他深明逃跑證據只在出於罪咎的情況下才可考慮。
25. 馬大律師指出，雖然裁判官考慮了碰撞是否因酒後意外導致，但他沒有個別考慮兩項控罪。基於第一證人不能排除第一控罪純屬意外，上訴人有可能因爲第一證人對意外未有過敏反應而食髓知味，才干犯第二控罪。假若上訴人承認食髓知味以致干犯第二控罪，也許裁判官會加以信納。
26. 就裁判法院上訴以重審方式進行，綜觀所有證據，毫無疑問兩次碰撞均不是意外，裁判官拒納上訴人的辯解亦無不妥。
27. 因此，針對兩項控罪的定罪上訴駁回。
刑罰上訴
28. 馬大律師援引交通工具非禮案例，初犯判監14至28天，重犯監禁2至6個月（AG v Wai Yan-shun [1991] 2 HKLR 209），指有關案例亦適用於本案情節。
29. 羅大律師認為整體刑期至今已足夠。本席同意6個月監禁整體判刑過重。
30. 基於第一控罪已服刑完畢，針對刑罰上訴駁回。第二控罪刑期則撤銷，改以一個容許上訴人即時釋放之刑期。
答辯人：由律政司檢控官羅心怡代表香港特別行政區
上訴人：由鍾沛林律師行委派馬維騉大律師代表