HCMA 295/2012
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2012年第295號
（原沙田裁判法院刑事案件2012年第938號）
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| 答辯人 | 香港特別行政區 | |
| | 訴 | |
| 上訴人 | 譚志偉 | |
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主審法官 ： 高等法院原訟法庭暫委法官彭寶琴
聆訊日期 ： 2013年1月18日
判決日期 ： 2013年2月20日
判 決 書
背景
1. 本案的上訴人經審訊後被原審裁判官（下稱「裁判官」）裁定一項「猥褻侵犯」的控罪，罪名成立，判監14天。
2. 上訴人不服定罪，現提出上訴。
控方案情
3. 簡而言之，控方指，事發當晚，上訴人於港鐵頭等車廂內「猥褻侵犯」控方第一證人。控方第一證人當時是背靠着玻璃屏風，站於接近車廂門口的位置，而上訴人則在控方第一證人的左邊，背靠玻璃屏風站立，兩人之間的距離約為10厘米。
4. 控方第一證人指，她原先在車廂內一直手持一部手提電話查閱電子郵件，但當列車到達沙田火車站時，控方第一證人感覺左邊臀部近大腿位置被「摸」了一下。控方第一證人於是收起電話，並望向左邊的上訴人。控方第一證人指，她當時看見上訴人左望右望，右手垂低。由於控方第一證人當時認為有關碰撞可能是無意的碰撞，故她沒有理會，並再次拿出電話，查閱電子郵件。其後，控方第一證人再次感覺同一部位被人用手背由下向上「掃」了一下，控方第一證人於是收起電話，望向左邊，她此時看見上訴人也是望向左邊。控方第一證人覺得上訴人可疑，於是一直望向左邊，注視上訴人，並把身體靠近右邊，試圖避開上訴人。
5. 後來，控方第一證人的電話響起，她於是望着電話傳來的訊息。這時，她感覺有人「挨」向她，用手背上下地「磨」了她臀部同一位置兩下。控方第一證人即時轉頭望向上訴人，並責駡上訴人，叫他「行開」。上訴人則對控方第一證人說類似「人多」、「迫」、「又要避人」的說話。
6. 最終，控方第一證人在車廂內報警，她並與上訴人於太和站下車，等候地鐵職員及警員到場。
辯方案情
7. 上訴人選擇於審訊時作證，他指他當晚於九龍塘站登上列車，他承認自己當時背靠站立於玻璃屏風前。上訴人指，由於他工作了一天，故此，他站立時是閉目養神，而行車期間，車身搖動，他的身體與頭部亦有左搖右擺的情況，他的雙手則垂下。
8. 上訴人稱，其後，一名女乘客推着嬰兒車，站在他的左側。由於嬰兒車的女士撞到上訴人左上臂，他於是側向右邊，他不清楚是否因而與控方第一證人有所接觸。上訴人指，他當時曾要求推着嬰兒車的女乘客把嬰兒車收起，但女乘客只將嬰兒車推前。
9. 後來，控方第一證人向上訴人說「你摸我」，上訴人稱他當時回答說「我冇摸你，你不如報警喇」。
10. 簡而言之，上訴人的案情是他並沒有蓄意觸碰控方第一證人，而若然他與控方第一證人曾有身體接觸的話，則他只是被人撞到才有機會碰撞到控方第一證人。
上訴理由
11. 代表上訴人的黃雅茵大律師提出以下的上訴理由：
(1) 裁判官錯誤地拒絕接納上訴人的證言，並在裁決中錯誤地就上訴人行使緘默權作出批評；及
(2) 上訴人的定罪有違證據的分量。
第（1）項上訴理由：被告人的緘默權
12. 裁判官在口頭陳述及在裁斷陳述書中，對上訴人所提的嬰兒車一事，有以下的分析：
「…同意案情顯示，被告在警誡下說：-『總之我冇掂過佢，非禮佢』。
被告從沒有提過，女乘客推嬰兒車，引致碰撞，或者車廂搖動，或者甚麼閉目養神之類的情況。若然有以上情況，為何沒有向警方說出來？很明顯，是隔個多月，到審訊前，被告已深思熟慮，為自己作出辯解。」
(見上訴宗卷第22頁及第51頁U至第52頁B)
13. 黃大律師在書面陳詞中指:
「…
7. 根據案件LEE FUK HING v HKSAR [2005] 1 HKLRD 349，當被告於警方警誡下保持緘默或對事件不作解釋，但於審訊作供中作詳細辯解，事實裁定者不可因他在警方面前不作解釋而對他作不利的推測，包括從而推論他是有罪，或因此得出他在法庭所作的證供不可信之結論。即使只作以上第二種的結論，亦是違反被告的緘默權及得到公平審訊的權利。
- LEE FUK HING v HKSAR [2005] 1 HKLRD 349，第39-40段，52-58段，及第62段
- HKSAR v GURUNG PURAN-BAHADUR HCMA 737/2005，2006年2月7日，Deputy High Court Judge Leong，第7段，9-12段
8. 而在THE QUEEN v LAU SOU-WAH alias LAU SHING，CACC 1174/1982中，相同的法律原則適用於被告在警方面前沒有作任何解釋或在解釋中沒有披露其辯解中明顯及重要的部份。
- THE QUEEN v LAU SOU-WAH alias LAU SHING，CACC 1174/1982, 23 June 1983, McMullin V-P, Li & Silke JJ.A，第12-14頁、16-17頁
9. 上訴方因此向法庭陳述，主審裁判官違反了以上的法律原則，錯誤地拒絕接納上訴人的證供。此錯誤並不能被裁判官就拒絕接納上訴人證供的其他理由補救。」
14. 本席同意黃大律師的以上觀點。在本案中，裁判官就上訴人所提嬰兒車一事，似乎是純粹因為上訴人在警誡下從沒有提及這一細節，便斷定上訴人在審訊時所提出的辯解，並不可信。除此之外，裁判官並沒有指出其他令致她不接納上訴人這方面證言的理由。
15. 事實上，控方第一證人並沒有否認當時車廂內確有一部嬰兒車，控方第一證人在作證時指，嬰兒車是在上訴人左後方的行人通道中，而她當時能夠看見嬰兒車的一小部分（見上訴宗卷第90頁S至T及第98頁I至R）。換言之，車廂內當時確有一部嬰兒車，並不是上訴人其後才揑造出來的。
16. 明顯地，當被告人在警誡下行使其保持緘默的權利，這並不能作為有罪推論的基礎，法庭亦不能以此削弱其在審訊時所作證言的可信性。
17. 當然，若被告人就指控所作出的辯解，出現前後不一致的情況，這則作別論。上訴法庭在香港特別行政區訴李少興 CACC 119/2006，2007年5月23日（未經彙編）一案中重申：
「11. 終審法院在李福興一案亦裁定法庭不能就申請人行使緘默權予以評論的例外情況。以下是該例外情況：
『“假如被告人在（被警誡下或未被警誡下）向警方作出一份供詞，而這份供詞的內容和其抗辯理由不一致，並且，該不一致的情況是可以根據其他理由予以為批評的，那麼控方可以選擇就該份供詞及該份供詞與抗辯理由之間的聯性進行盤問及批評。法官亦可以邀請陪審團作出有關的並且公平的推斷，儘管這些推斷是對被告不利的。”（見：李福興判決書第57段）』」
18. 然而，在本案中，當上訴人在警誡下表示「總之我冇掂過佢，非禮佢」時，這陳述只是上訴人表示他是清白的，並否認有關指控。換言之，上訴人在警誡下並沒有就指控提出任何細節。既然如此，本案顯然並不屬於李福興一案所述的例外情況，亦即上訴人在審訊時提出的嬰兒車及其他說法，與他在警誡下所作的陳述，並沒有任何不一致或前後矛盾的地方，他在警誡下只是行使了他的緘默權。
19. 由於裁判官單是基於上訴人沒有在警誡下提及任何細節而拒絕接納上訴人的辯解，而裁判官這點批評明顯是侵犯了上訴人保持緘默的權利，本席同意黃大律師所講，裁判官在作出有關裁決時，是違反了相關的法律原則。
20. 至於答辯人所依賴的香港特別行政區訴邵逸文[2011] 3 HKLRD 823一案，本席認為並不適用於本案。在邵逸文一案中，第二申請人聲稱他是在警員以暴力強迫的情況下才簽署會面紀錄，而他是在約7個月後才首次就警方的不當行為作出投訴。上訴法庭指，原審法官考慮申請人是在何時及在什麼情況下首次作出對警方的指控，並沒有侵犯申請人的緘默權。
21. 另外，終審法院在HKSAR v Lam Sze Nga Josephine [2006] 9 HKCFAR 190一案中亦指出，法官可容許控方就被告人並沒有就他指稱執法人員對他所作的不當行為作出即時投訴，或是延誤作出投訴，進行盤問。但是，若然陪審團最終認為被告人真是或有可能是基於執法人員的利誘、威迫或武力對待才作出招認，則被告人應被視為從被捕開始，便一直行使其緘默權，而陪審團並不能以此對被告人作出任何不利的推論。
22. 由以上可見，本案的案情與邵逸文 及Lam Sze Nga等案的情況，完全不同。因此，答辯人所依賴的案例，並不適用。
第（2）項上訴理由：證據的分量
23. 上訴人的這項上訴理由，主要是指裁判官錯誤地裁斷當時車廂內並不擠迫。
24. 案發時，車廂內是否人多擠迫，控方第一證人及上訴人的說法各異。然而，這並不是案中的重點，案中的其中主要爭拗，是上訴人有否可能如他所指稱，是被嬰兒車撞着，才與控方第一證人發生碰撞。
25. 正如前述，由於裁判官在考慮是否接納上訴人所提出的辯解時，侵犯了上訴人保持緘默的權利，這分析的基礎顯然是不穩妥的。在此情況下，本席認為已無須處理車廂內是否人多擠迫這一議題。
結論
26. 基於以上所述，本案的定罪確有不安全及不穩妥之處，本席因此裁定上訴人的上訴得直，撤銷有關定罪。
答辯人： 由律政司高級檢控官劉少儀代表香港特別行政區
上訴人： 由法律援助署委託顧張文菊、葉成慶律師事務所轉聘黃雅茵大律師代表