香港特別行政區 訴 張龍于
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HCMA 333/2012
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪及刑罰上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2012年第333號
（原粉嶺裁判法院刑事案件2012年第307號）
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| 答辯人 | 香港特別行政區 | |
| 訴 | ||
| 上訴人 | 張龍于 |
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| 主審法官 ： | 高等法院原訟法庭暫委法官邱智立 |
| 聆訊日期 ： | 2012年11月1日 |
| 判案日期 ： | 2012年12月13日 |
判 案 書
背景
1. 上訴人於審訊後被裁定兩項盜竊罪罪名成立，每項控罪判處入獄3星期，第二項控罪刑期中的1個星期與第一項控罪刑期同期執行，即上訴人共入獄5星期。上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。
控方案情
2. 於2012年2月13日下午控方第二證人（警員7315）在上水和睦路海聯廣場附近，向正在該處清拆單車零件的上訴人調查時，發覺他旁邊有兩部手推車（證物P1及P2），於是向上訴人作出查詢。上訴人說是在和泰街附近拾回來的。控方第二證人拘捕及警誡他，他以普通話回應不答問題。
3. 控方第三證人（警員7242）與警員8149在和泰街一帶尋找手推車的物主，最後找到任職於東昇餐廳的控方第一證人。
4. 他在庭上說他曾先後失去了兩部手推車，是他用來盛載垃圾到垃圾房的。他每次用完會用鐵鏈及掛鎖把手推車鎖在餐廳外的欄杆。遺失時，鐵鏈和掛鎖也一併失去了。
5. 在庭上他說第一部手推車是他於2011年2月購買及於3月不見了。一、兩個月後，他購買第二部手推車，及於10月失去了。他辨認出證物P1及P2是他失去的兩部手推車。但當辯方向他指出他在證人陳述書中說是2011年10月及12月失去他的兩部手推車時，他說是在庭上記錯了。
辯方案情
6. 上訴人作供時說他與太太瞿仁芬（辯方第四證人）居於重慶，持雙程證來港照顧在香港出生的女兒。辯方第四證人說證物P1是2009年5月時，一個居於粉嶺圍的同鄉送給她的，而證物P2是當她的一部手推車被食環署充公後，向民建聯地區幹事的辯方第二證人（蘇偉星先生）求助時，由後者於2010年7月送給她的。
7. 上訴人說被拘捕當日下午他把證物P1及P2鎖在東昇餐廳附近，及指出證物P2是長期鎖着的。他在香港沒有職業，每次來香港3個月以拾荒和朋友送贈東西為生。他否認曾對控方第一證人說手推車是撿回來的。
8. 辯方第二證人確認他有送電器及食物及於2010年8月至9月間送了一部新的手推車給辯方第四證人。他指辯方第四證人曾要求他向食環署取回她被充公的手推車。他知道不可能取回，於是才送手推車給她。他不能辨認出這手推車但說是類似證物P2。
9. 辯方第三證人（林錦樂先生）說與辯方第四證人為同鄉，於2008年認識，辯方第四證人自2008年來港，就一家人一直住在他的家及她一家在2009年6、7月間搬走時，鄰居送了一部手推車給她。他辨認出證物P1就是那部手推車。
上訴理由
10. 上訴人的上訴理由如下：
(一) 裁判官錯誤地裁定控方第一證人可信及可靠和接納其證供；
(二) 裁判官錯誤地接納控方第一證人辨認出證物P1及P2是他遺失的手推車的證供；
(三) 裁判官錯誤地裁定辯方第二、第三及第四證人的證供不可靠或不給予比重；
(四) 定罪不安全不穩妥；
(五) 兩項控罪的判刑起點及總刑期明顯地過重。
錯誤地接納控方第一證人的證供
11. 上訴理由（一）及（二）可以一併處理。
12. 上訴人指控方第一證人在庭上說他在2011年2月購買證物P1，於3月不見了及於一、兩個月後購買證物P2，並於10月失去了，但他的證人陳述書卻說兩部手推車是2011年10月及12月失去的。
13. 答辯人指出裁判官已就控方第一證人的證供詳加考慮。裁判官是這樣說的：
「52. 至於控方第一證人，本席在他作供時，亦仔細觀察他作供時的神態舉止及其證供之內容，本席在考慮是否接納控方第一證人的證供時，亦考慮控方第一證人曾在本案的審訊時缺席作供，亦曾向法庭承認說謊，不交代有關缺席之原因，這一點本席在控方第一證人作供前，本席亦已詳細向控辯雙方作出了陳述，及將其經過告訴控辯雙方。此外，本席認為控方第一證人作供清晰直接，盤問下亦沒有動搖，唯一控方第一證人作更改之證供，是關於證物P1及P2的遺失日期，這一點辯方在結案時亦沒有陳述其關鍵之處，而本席亦仔細考慮有關之更改，會否令本席認為控方第一證人的證供是不可倚賴的。本席發現控方第一證人在作供時說記錯了日期，其實這個記錯的日期一直是一致的，直至辯方再申請重開盤問，控方第一證人才在盤問下作更改，這顯示控方第一證人本身不肯定地說出日期，因此本席相信控方第一證人根本由作供開始已記錯了日期，而在錯誤的日期上，沒有令其他相同之證供存有任何固有不可能及有違內在或然性的情況出現。法庭作供亦不是日期記憶的比賽，因此儘管控方第一證人更改遺失手推車的日期，本席亦不因此而認為控方第一證人的證供不可信及不可靠，而因而拒絕接納其證供。」
14. 答辯人指控方第一證人遺失手推車的日期無關重要。本席並不同意這個看法，因為這一點會直接影響他辨認控方證物的可信性和可靠性。根據他起初所說，遺失控方證物P1是2011年3月的事，即是說警方檢獲證物P1時，他已失去了有一年的時間。在他說沒有在手推車做任何記號的情況下，他如何在一年後仍能辨認出他只用了一個月的這部手推車當然是一個重要考慮因素。
15. 裁判官接受控方第一證人是記錯了，但他沒有分析因何控方第一證人會將兩部手推車遺失相差只有兩個月的時間，會記錯為相差7個月。控方第一證人說他是失去了第一部手推車一、兩個月後購買第二部的手推車，如果他是在10月及12月遺失這兩部手推車的話，他購買第二部手推車後，差不多立即就失去了它。這一點其實會很難忘記或弄錯的及正常來說不會說成是3月及10月失去這兩部車的，裁判官沒有就這些看似不合理的地方作出考慮和分析。
16. 另一點上訴人所提出的就是裁判官已裁定了控方第一證人曾向法庭說謊及缺席作供，因此可以看出控方第一證人並非誠實可靠的證人。
17. 裁判官在以上節錄中指出了控方第一證人向法庭說謊話不交待他缺席的原因，但沒有分析他的謊話，甚至沒有道出是甚麼謊話。在這情況下，上訴法庭根本不知道裁判官認為他的謊話不會影響他的可信性和可靠性的結論是否合理。
18. 至於控方第一證人辨認兩部手推車的環節，上訴人指出他於2012年2月13日被拘捕時，他已使用這兩部手推車一段時間，因此外表會有一定程度的風化及改變及與控方第一證人失去它們時的情況有所不同。
19. 就這一點裁判官這樣說：
「53. 反觀，本席留意控方第一證人在辨認及確認證物P1及P2是否屬於他的時候，控方第一證人並非全無根據地作猜測。他可以就其手推車的油漆、車轆、中間位置的情況而作出陳述。再者，控方第一證人亦能說出，他每天使用及購買證物P2的情況，本席相信及接納控方第一證人就證物P1及P2是屬於他較早時遺失的手推車的說法，本席接納控方第一證人的證供，為事實裁決之基礎。」
20. 雖然控方第一證人已糾正他失去這兩部手推車的日子，但離開它們被警察檢獲的時間雖然沒有糾正前的一年這麼久，但也有兩個多月及4個多月的時間。正如上訴人所指出這些時間及上訴人使用它們的過程中一定會對它們的外貌帶來改變。本席對控方第一證人的辨認準確性有很大的保留。
21. 再者若果上訴人真的是偷它們回來，特別是連續偷兩部的話，他沒有可能完全不將它們改裝，例如鬆上不同顏色的漆油就在東昇餐廳附近使用它們。本席認為這是固有的不可能性。這一點在原審時控辯雙方是完全沒有探討過的。
22. 雖然控方第二證人指上訴人曾對他說有關的兩部手推車是他從和泰街附近拾回來，而這證供為裁判官所接納，但在控方第一證人辨認這兩部手推車證供有疑點的情況下，這證供並不能在毫無合理疑點下證明上訴人盜竊了這兩部車。
23. 本席認為在上訴人的第一及第二項上訴理由的基礎下，上訴人的兩項盜竊罪的定罪是不安全和不穩妥的。
錯誤地拒納辯方的證供
24. 雖然裁判官裁定不接納辯方的證供 ，但舉證責任始終在控方，而正如本席所指出，控方未能成功舉證，因此裁判官是否錯誤地拒納辯方的證供已只是一個學術性的問題。
刑罰上訴
25. 同樣地，上訴人就刑罰的上訴也不必再探討。
結論
26. 上訴人兩項控罪的定罪上訴得直，定罪及刑罰皆撤銷。
| （邱智立） | |
| 高等法院原訟法庭暫委法官 |
答辯人： 由律政司檢控官戚雅琳代表香港特別行政區
上訴人： 由法律援助署延聘謝英權大律師代表