香港特別行政區 訴 曾煜熙
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HCMA 746/2015
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
不服刑罰上訴
案件編號：高院裁判法院上訴案件2015年第746號
（原荃灣裁判法院案件2015年第3300號）
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| 答辯人 | 香港特別行政區 | |
| 訴 | ||
| 上訴人 | 曾煜熙 |
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| 主審法官： | 高等法院原訟法庭暫委法官潘兆童 |
| 聆訊日期： | 2016年1月27日 |
| 判案日期： | 2016年1月27日 |
| 判案理由書日期： | 2016年 2 月 3 日 |
判 案 理 由 書
引言
1. 上訴人在署任主任裁判官鄭紀航（“裁判官”）席前承認一項「管有兒童色情物品」罪[1]，判處監禁8個月。現被告就判處提出上訴。
案情
2. 警方根據網絡安全及科技罪案調查科所提供的消息，在2015年3月12日前往上訴人家中進行突擊搜查，檢獲上訴人使用的一部桌面電腦，發現電腦內儲存了包括以下12段兒童色情影片的檔案：
| 影片编號 | 影片名稱 | 色情級別 | 備註 |
| 1 | (Pthc)-2009 My fucking pedo day Kristin 10.mpg | 4 | 兒童與成年人之間進行涉及有插入性器官的性行為 |
| 2 | (Pthc) 4Yo 8Yo 11 Yo Girls Compilation (Search Words-Pthc Baby j Hussyfan kleuterkutje [email protected] | 4 | 兒童與成年人之間進行涉及有插入性器官的性行為 |
| 3 | 8Yr Gets Fucks Every Way Possible!!!!!!! 1 Pthc-8Yo Jho-Anal.mpg | 4 | 兒童與成年人之間進行涉及有插入性器官的性行為 |
| 4 | Pthc-Jap Two 13 Yo Boys And 15 Yo Girl Fuck In The Car.mpg | 2 | 兒童之間進行性行為 |
| 5 | 小學生6年生少女12，撮 8.mpg | 3 | 兒童與成年人之間進行沒有涉及插入性器官的性行為 |
| 6 | 幼女 — 室友小學女兒幫我口交 1.mpg | 3 | 兒童與成年人之間進行沒有涉及插入性器官的性行為 |
| 7 | 幼幼 — 西洋 — 未成小女孩幼童集體大淫.mpg | 4 | 兒童與成年人之間進行涉及有插入性器官的性行為 |
| 8 | 幼童kinderkutje 12-13yo! New Pthc Dark Studio Fully.avi | 4 | 兒童與成年人之間進行涉及有插入性器官的性行為 |
| 9 | 洋物KINGPASS (pthc) (dark studio) Dark Robbery 三人調教.mpg | 2 | 兒童之間進行性行為 |
| 10 | 洋物 Russian Lolita 13 金少女他人少女 JOs-SaMix (PTHC) (R@y gold).mpg | 4 | 兒童與成年人之間進行涉及有插入性器官的性行為 |
| 11 | Pthc 2011 dad with 8 yo daughter nude & home alone.mpg | 4 | 兒童與成年人之間進行涉及有插入性器官的性行為 |
| 12 | PTHC 2013 PedoMom + 8yo Daughter lick vib.avi | 3 | 兒童與成年人之間進行沒有涉及插入性器官的性行為 |
3. 上訴人在警誡下承認他由於好奇心驅使，從網上下載了該些兒童色情影片供自己觀賞，並知道影片中所描劃的影像包含兒童色情物品。
4. 上訴人27歲，未婚，沒有刑事定罪紀錄，於一家紡織品貿易公司任職會計文員。
5. 上訴人在裁判官席前由當值律師代表。當值律師在陳詞時指出，由於好奇心驅使，上訴人從網上下載了該些兒童色情物品供自己觀賞，沒有意圖把它們轉發或上載至其他網站。
6. 當值律師表示他已經向上訴人解釋了上訴法庭的判刑指引。在他的求情陳詞中，當值律師並沒有要求裁判官考慮判罰社會服務令或替上訴人索取社會服務令報告。
判刑
7. 裁判官引用上訴法庭在 律政司訴萬廣財[2]及律政司訴何恩橋[3]所頒下的判刑指引，以12個月的監禁作為量刑起點，給予因上訴人認罪而獲得的三分之一刑期扣減之後，判處上訴人8 個月的監禁。
上訴理據
8. 上訴人的完備上訴理由主要列出3項理由：
上訴理由(一)
上訴人投訴裁判官「原則性犯錯並且錯誤地沒有考慮上訴人社會服務令的可能性因而沒有索取社會服務令報告，而直接判上訴人即時監禁。即時監禁的刑罰對一個初犯者來說，應該是在別無選擇下的最後方法」。
上訴理由(二)
上訴人指「無論如何，裁判官就上訴人的刑期判得實屬過高，未有充分考慮上訴人的個人背景」，上訴人並列舉了8項相關因素，包括上訴人的背景及案件涉及影片數量不多。
上訴理由(三)
上訴人指「以案件及上訴人個人背景而言，8個月監禁的刑期明顯過重」。
9. 上訴聆訊時，代表上訴人的張大律師向本席表示他主要依賴的上訴理據是裁判官沒有考慮以社會服務令代替監禁。但張大律師同意，若然裁判官沒有在選擇不以社會服務令作為判刑考慮方面犯錯，8個月監禁的刑期並非過重。
討論
10. 上訴庭在萬廣財[4]案中指出，藏有兒童色情物品的罪行，會引致更多人因應這種物品的需求而製作及發佈該等物品，致更多無辜兒童受害及被侵犯，這個問題是全球性的，而網絡的普及亦令這些物品更易流通。基於這些考慮，上訴庭認為針對該罪行，判刑的阻嚇性是一個特別重要的因素，除非有特殊情況，否則適合的刑罰是即時監禁。
11. 誠如裁判官在裁斷陳述書所指出，本案所涉及的12段兒童色情影片，其中有7段被評定為屬於第四級的兒童色情物品。而該些物品所涉及兒童的年齡，其中最年幼的低至四歲。根據 萬廣財一案，本案案情屬於最嚴重的類別，適當的判刑起點是12至36個月的監禁。
12. 本席詢問張大律師有甚麼特殊的情況可致使本案能夠成為例外，以監禁以外的刑罰處理，但張大律師卻只能提出希望本席考慮上訴人的良好背景以及他的及早認罪。
13. 張大律師又指裁判官沒有在他的裁斷陳述書中提及他已經考慮了社會服務令此判刑選擇，所以代表裁判官沒有就此作出足夠的考慮。
14. 本席不同意張大律師的論點。即使裁判官沒有在他的判刑理由中提及某種判刑選擇，那並不便代表他是忽略了該項選擇。本席認為，要求裁判官在他的判刑理由中逐項解釋為何不選擇某種判刑是完全不合理的。在本案中，當席律師從來沒有要求裁判官替上訴人索取社會服務令報告，明顯地當時裁判官和當值律師都不認為社會服務令是適合的判刑考慮。裁判官沒有在他的判刑理由中提及社會服務令，屬正常不過。
15. 上訴人倚賴Chow Chak Man[5]一案，指若上訴人有可能符合案例中判處社會服務令的6個因素 (“R v Brown” factors)，裁判官便應考慮判處社會服務令。
16. 正如代表答辯人的程高級檢控官所指出，Chow Chak Man一案之後，上訴法庭在不同的案件[6] 中都曾經對Chow Chak Man案有不同程度的批評或表示不完全認同。不少案例亦指出，即使該案所指的6個因素存在，亦不等同必須判處社會服務令。法庭仍須考慮其他因素，特別是案情的嚴重性。
17. 本席認為，本案在同類案件中屬嚴重類別，張大律師所提的上訴人的個人背景，不能成為特殊的情況致使法庭須考慮監禁以外的刑罰。而上訴人及早認罪此因素，亦已經於他獲得的判刑折扣中得到反映。本席相信，裁判官在採納一個較低的判刑起點時，亦已經充份考慮了上訴人的個人背景。
18. 基於上述原因，本席認為8個月的監禁絕非明顯過重，裁定上訴駁回，維持原判。
| (潘兆童) | |
| 高等法院原訟法庭暫委法官 |
答辯人：由律政司高級檢控官程慧明代表香港特別行政區。
上訴人：由簡松年律師行轉聘張志輝大律師代表。