香港特別行政區 訴 鄭永東及另一人

HCMA 88/2015

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2015年第88號

（原九龍城裁判法院刑事案件2014年第3205號）

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判案書

背景

1. 本案的兩名上訴人鄭永東（第一上訴人）及劉仁安（第二上訴人）共同面對三項「入屋犯法」罪，即第(1)、(2)及(4) 控罪（審訊前控方已撤回第(3) 控罪）。經審訊後，原審裁判官裁定兩名上訴人就第(1)及(2) 控罪罪名成立。在聽取求情說話後，裁判官頒令每名上訴人就每項罪行入獄18 個月，刑期同期執行。裁判官撤銷第(4) 控罪。

2. 第一上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。第二上訴人現在只不服定罪，提出上訴。

控方案情摘要

3. 2014 年8 月21 日（“案發當日”）中午約12 時30 分，警員 48933（“控方第一證人”）已到九龍城廣場5 樓的停車場，觀察對開的賈炳達道142-156 號的四棟“空置大廈”。空置大廈本來有鎖、有圍板圍住。

4. 案發當日下午約2 時30 分，第一上訴人赤裸上身，在142 號2 樓內使用銀色物體（P1 證物），“撬”去一個鋁窗框，放到屋內。同一時間，第二上訴人亦赤裸上身，在144 號2 樓，使用紅色類似鉗的東西（P3 證物），“撬”去鋁窗框，放到屋內。

5. 同日約2 時33 分，第二上訴人拿著兩個窗框沿著142-144 號的天井去到146 號，將窗框拋到146 號1 樓的天井空地／平台，然後自己從146 號的天井進入146 號。

6. 約在下午2 時38 至50 分，第二上訴人在146 號2 樓伸出手，使用銀色的剪鉗（P1 證物），剪去安裝在外牆的“白色膠銅喉”，之後又使用長鐵筆（P2 證物）撬去喉碼。第二上訴人將銅喉及喉碼拿到屋內。

7. 約在下午2 時40 分，第一上訴人從142-144 號的天井行出，攀爬大廈間的圍牆到146 號的天井空地。

8. 約在下午3 時，第二上訴人在146 的1 樓天井出現，將下列物品拋到大廈的地下層：黑色背包（P4 證物），紅色剪刀，紅色剪喉鉗（P3 證物）及鐵筆（P2 證物）。

9. 約在同日下午3 時05分，第二上訴人從146 號的後門行出，到大廈的後巷，行到146-148 號後門一道鐵門敲門，門隨即打開，第一上訴人從大廈內推著手推車（P5 證物）行出後巷。兩名上訴人一同推車，沿後巷左轉到聯合道。

10. 此時，控方第一證人“即刻”使用通訊機，通知在附近增援的警員（包括控方第三至第五證人）。當時，空置大廈的整條後巷沒有其他人。當兩名上訴人推著車在後巷轉出聯合道的位置時，他們被警員攔截。控方第一證人離開觀察點與眾人會合；控方第一證人看見同事截停了兩名人士後才離開觀察點。之後控方第一證人又回到空置大廈，確認沒有其他人。

11. 在上訴宗卷第45 頁（P7(8) 證物）的相片見到兩名上訴人推著的手推車（P5 證物）及車上物品，即剪鉗（P1 證物）、鐵筆（P2 證物）、喉鉗（P3 證物）、背囊（P4 證物）、窗框、窗花、繩、銅喉及鋁通。

原審時辯方的立場

12. 原審時，兩名上訴人沒有作供，也沒有傳召任何辯方證人。

13. 在盤問時，第一上訴人的代表律師向控方證人指出事發時略略見到的進進出出的男子並非第一上訴人、手推車上實在只有窗框，其他物件並非第一上訴人的、和控方第三證人並非在案發地點附近檢查證物等等。

14. 在盤問時，第二上訴人的代表律師向控方證人指出控方第一證人事發時見到的男子並非第二上訴人（因為觀察不清楚等等）、手推車上實在只有窗框，其他物件並非第二上訴人的、和控方第三證人並非在案發地點附近檢查證物等等。

裁判官就定罪的理由

15. 本席直接引錄裁判官在裁斷陳述書列出就定罪的理由：¾

“16. PW1指見到1 人從146 號後門行出後巷，到大廈一道後門鐵門叩門，另一人從鐵門行出推著手推車，兩人之後合作推車沿後巷向聯合道走。PW1 通知附近的警務人員；不久之後，被告被警員截停…。

17. 很明顯，PW1 見到後巷兩人在推車，本席認為PW1不會見不到甚麼便通知同僚進行截停，不會‘博一博’真的有人在後巷向聯合道走。

18. PW1指兩人從大廈內出到後巷去。本席認為這點不可能是PW1睇錯／弄錯的，PW1一不是在撒謊，一不是在說真話。莫非PW1從下午12 時30 分進行觀察，一路見不到甚麼，約2 小時後見到兩人在後巷便捏造證供，冤枉他們？本席認為這點本質上不可信。本席觀察到PW1作證，認為他不會捏造證供，誣告他人。本席接納從大廈走出，到後巷推手推車的兩人，正是D1及D2。

…

21. 會否其實在撬窗，移離窗框等的是另有其人，不是D1或D2呢？如果另有其人的話，他們去了那裹呢？莫非他們得知警員在附近，於是躲起來或逃之夭夭？PW1 指截停兩名被告後，曾進入大廈巡視，但見不到第3 者。本席接納PW1 見到在大廈內的人，正是D1及D2。

…

25. e) 辯方指手推車上的物品，並非PW3所述，但物品（例如P11至28）又從那裹來呢？莫非當時警方在賈炳達道某處或其他地方找到這些，或物品已準備好在警署，而警方藉以嫁禍兩名被告？本席認為這是不設實際的想法，不會接受。本席接納兩名被告所推車上的物品，正如PW3所述。PW3的證供就何時記錄物品及數量，雖然不太清晰或可被指存著矛盾，但都影響不到本席作這裁定。

…

26. 簡化而言，PW2指大廈失去的祗為窗花，不太清楚呈堂的證物（窗花）是否屬於田心公司的。證供沒有清楚交代案發後，PW2到場有否到這裹又到那裹看個究竟，尤其是到PW1指被告曾出現的地方。這些大廈已被田心公司購買，沒有準許任何被告或其他人進入。看來，大廈是待拆卸重建的。手推車上的窗框、窗花、鋁通、銅喉等不會是被告較早時從外放到大廈內的。他們這樣做有甚麼作為呢？本席認為這些物品必然是被告從大廈內（未得田心公司同意而）取得的。…

27. 當時下午約12 時30 分，PW1 巡查涉案的大廈時，見到大廈（的入口處）鎖上。PW2 解釋前門用鐵鏈鎖上，後門除鐵閘外還有圍板。案發後，PW2 到場，發現146-148 號及150-152 號的門都打開了。PW1 沒有見到兩名被告怎樣的進入大廈範圍（出現於140-142 號及144-146 號），但本席認為這不代表檢控出現問題。無論如何，本席作無可抗拒的結論，PW2發現了開啟了的門，必然是由被告強行開啟的。

…

29. 控罪指被告進入大廈，進行偷竊，沒有說明偷的是甚麼，辯方從未因此表示不滿。PW1見到被告拆去窗框，他們推的手推車載著窗框，本席作結論拆去的窗框必然在推車上，那個是D1或D2拆去的，並不重要。同樣地，本席作結論，D2剪去的銅喉可在手推車上找到。本席認為手推車上的其他窗框、窗花、鋁通等，一不是從140-142 號取得，一不是由144-146 號。沒有證供表示D2撬去的鐵碼去了那裹，本席認為這並不重要。

30.   很明顯，兩名被告是合夥犯法的。本席認為控方按毫無合理［疑點］的舉證原則，證明到被告干犯了第1 及2 控罪所述罪行。…”

（強調後加）

有關定罪的上訴理由

16. 第一上訴人就這次上訴並無律師代表。在其日期為2015 年3 月24 日的上訴理由書內，他重申辯方於審訊的立場，並就定罪方面的上訴列出以下理由：¾

(1)  控方案情指出：案發當日中午約12 時30 分，控方第一證人已到九龍城廣場5 樓停車場，觀察對開涉案3 棟大廈，但他於當日下午約2 時30 分起才首次見到第一及第二上訴人有所行動，並之前沒有見到他們進入空置大廈。由中午約12 時30 分至下午約2 時30 分這段期間，第一及第二上訴人在幹甚麼？

(2)  在「事實的裁斷及判刑理由陳述書」內，原審裁判官指出好幾個疑點質疑控方的理據上的可信性。有一點特別需要留意：控方第一證人作為一個有經驗的警員，絕對不應犯下第6 頁24 段的錯誤，而原審裁判官更不應用上「深感遺憾，但認為無傷大雅」等字眼來接納控方第一證人的證供，因為有欠客觀性。第一上訴人更指出：控方第一證人在D2的代表大律師盤問下，解釋期間未得法庭准許已查閱記事冊一事。那樣對控方第一證人的證供有欠真確性。第一上訴人又指出：控方第一證人根本從未見過第一及第二上訴人在大廈內出現、撬窗、移窗框等事項，而只是於後巷見到有人推車仔便吩咐其他同事拘捕第一及第二上訴人。

(3)  證物的處理方面，第一上訴人認為有很大的矛盾及疑點。第一上訴人更指出：控方第二證人指大廈失去的只為窗花，但不太清楚呈堂的證物（窗花）是否屬於田心公司的。那樣證物窗框、窗花、鋁通、銅喉等又是屬於誰的呢？

17. 就這次上訴，第二上訴人由唐俊懿大律師代表，其上訴主要的論點為：¾

(1)  裁判官關於認人的裁決有誤（見上訴理由一、三）；

(2)  沒有足夠證據支持裁判官就事實的裁斷（見上訴理由二）；

(3)  裁判官關於上訴人如何進入空置大廈的裁決有誤（見上訴理由四）；

(4)  裁判官衡量警務人員的可信性有誤（見上訴理由五）。

本席作出的考慮（定罪）

有關法律原則

18. 裁判法院上訴是以「重審」方式進行，依據在裁判官席前的證供證據進行。

19. HKSAR v Ip Chin Kei [2012] 4 HKLRD 383一案對於處理裁判法院上訴，道出以下的原則：

(1)  處理上訴的法庭，只會在裁斷明顯出錯時，才會偏離裁判官對事實的裁斷、和對證人的誠信評估；

(2)  在決定裁判官是否犯錯而應令致上訴得直時，關鍵考慮是推翻定罪是否合乎公義；

(3)  即使沒有找出裁判官出的錯處，但處理上訴的法庭依然必須履行進行重新聆訊這法例規定的責任，因此必須審視案中證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪，如果證據不足，也應該裁定上訴得直。

20. 處理裁判法院上訴案件的法官在「重審」的情況下，其判決可有彈性（如在香港特別行政區訴曾智威，HCMA 680/2014（判案日期：2015 年4 月28 日）一案，處理裁判法院上訴案件的法官能在「重審」的情況下，建基於上訴宗卷的內容判決其他罪名成立（第25-32 段））。

21. 在香港特別行政區訴區巧貞，CACC 146/2008（Judgment dated 13.08.09）一案中，上訴法庭指控方不須每件證供都舉證到毫無合理疑點，只要所有證供加起來能證明到毫無合理疑點（尤見第17-18 段）。上訴法庭的判決得到終審法院的認同：區巧貞訴香港特別行政區，FAMC 61/2009（Determination dated 3.11.09）。亦請參照香港特別行政區訴曾志偉，CACC 384/2012（判案理由書日期：2013 年11 月15 日），第20-22 段。

法律原則在本案的應用

22. 本案的有關兩條修訂控罪均涉及香港法例第210 章《盜竊條例》第11(1)(a)及(4) 條。根據有關條例，要證明兩名上訴人在本案犯罪，控方要證明以下的罪行元素：¾

(1)  作為侵入者；

(2)  進入；

(3)  任何建築物；及

(4)  意圖在該建築物內偷竊。

23. 就「侵入者」一項，控方第二證人作供指沒有准許任何被告或其他人進入。兩名上訴人也由始至終沒有指他們有權進入有關空置大廈。控方第一證人也指在發現兩名上訴人之前空置大廈本來有鎖、有圍板圍住。因此，這項罪行元素並不受爭議。

24. 就「進入」一項，控方證人的確沒有看見兩名上訴人進入空置大廈。然而，控方第一證人看見兩名上訴人離開空置大廈。要離開，他們必須先進入。因此，若裁判官相信控方第一證人之言是無誤的，兩名上訴人則有進入空置大廈。

25. 「建築物」一項應該也沒有爭議。

26. 關於犯罪意圖（即意圖在建築物內偷竊），兩名上訴人沒有招認。控方只能透過環境證據證明有關意圖。

27. 就這方面，本席同意，在「重審」的情況下，以下的證據已足夠證明有關犯罪意圖：¾

(1)  控方第一證人看著兩名上訴人 (i) 離開空置大廈，(ii) 進入後巷，(iii) 進入聯合道，(iv) 在聯合道被捕。當中，控方第一證人對兩名上訴人的觀察一直沒有停止―尤其後巷當時沒有其他人。而兩名上訴人被捕後，一直被控方第三、四證人等警員看管；

(2)  由相片所示，有關後巷的上面完全沒有建築物等阻礙從觀察點的觀察（上訴宗卷第39、40、42頁）；及

(3)  兩名上訴人離開空置大廈時推著手推車，車上有被盜物件（窗框等）和盜竊工具（鐵筆等）。

28. 原審時，一直沒有證據窗框等是由兩名上訴人首先帶進空置大廈內的（兩名上訴人亦沒有向控方證人指出那樣的案情）。裁判官也合理的作出相關的事實裁斷，“手推車上的窗框、窗花、鋁通、銅喉等不會是被告較早時從外放到大廈內的。他們這樣做有甚麼作為呢？本席認為這些物品必然是被告從大廈內（未得田心公司同意而）取得的”。（裁斷陳述書第26 段）

29. 得留意，上文第27 - 28段並不涉及控方證人對於兩名上訴人的辨認。上文第27 - 28段只關於控方第一證人看見一個人（甲）離開空置大廈，敲空置大廈的另外一道門，門開了，第二個人（乙）推著手推車由空置大廈走出來。甲與乙之後一起離開，被捕，並手推車上發現疑似偷竊工具和被偷窗框等。

30. 換言之，上文第27 - 28段實不涉及控方第一證人觀察有兩個人在空置大廈裡拆窗框等行為和觀察該兩個人的衣著、髮型等等。

31. 當然，尤其在引用區巧貞案（見上）的情況下，以下證據有助於（但非必須）本席在「重審」的情況下，得出有關意圖的有罪推論：¾

(1)  空置大廈本來有鎖、有圍板圍住；

(2)  控方第一證人看見的兩個在空置大廈裡的人，其衣著、髮型等與兩名被捕人士非常相似；

(3)  控方第一證人看見的兩個在空置大廈裡的人所用的工具（包括其顏色），與被捕人士身上／手推車上的非常相似；

(4)  控方第一證人看見的兩個在空置大廈裡的人拆的窗和鐵喉等，與被捕人士手推車上的非常相似；

(5)  從照片看（上訴宗卷第43 頁），事發單位的窗框的確被移除了；

(6)  控方第一證人觀察兩個在空置大廈裡的人和之後的拘捕時間上非常接近，沒有不合理的地方；及

(7)  之後控方第一證人又回到空置大廈，確認沒有其他人。

32. 以上之分析，在「重審」的情況下，已足以構成充分理由駁回第一及第二上訴人就定罪的上訴。經審視案中證據後，本席認為控方能夠在毫無合理疑點下證明有關控罪之所有罪行元素。

33. 以下是本席就第二上訴人個別上訴理據之回應。

上訴理由一至四

34. 根據以上的分析，裁判官指第二上訴人的衣著無關重要，實不為過。明顯地，在本案中「辨認」並非關鍵。因此，裁判官不須給予Turnbull指引。

35. 本席同意，無論如何，本案是由一名專業裁判官為作事實裁斷者。既然原審時控方在庭上已經提到有關辨認的證供（距離、光線、無阻隔等），而裁判官實在也有留意到和考慮到有關事宜。因此，裁判官實不須刻意提到Turnbull指引。

36. 至於控方第一證人在沒有得到裁判官批准就翻閱記事冊喚起記憶。本席同意，控方第一證人此舉固然屬於不尊重法庭，但最後裁判官指有關行為無傷大雅，亦屬恰當。除了對於法庭不尊重外，控方第一證人的行為與一名證人（無論控方的或者辯方的）在開庭前閱覽自己關於案件的筆記差別不大。

37. 何況，一眾案例都支持本案裁判官應用他的酌情權去盡力找出事實的真相［例如：R v Leung Chi Yuen [1989] 2 HKC 24（第31 頁 I―第34 頁 C）］。

38. 誠然，控方第一證人開始作供後並非可以隨意看他的記事冊。但既然有以下的制度保障，他的行為無傷大雅：―

(1)  他在庭上表示忘記了有關細節；

(2)  有關記錄是案發當天做的；

(3)  他要求看有關記錄；

(4)  辯方原審期間知道他有看有關記錄；

(5)  辯方可要求閱讀有關記事冊和就記錄作出盤問（本案辯方沒有對控方第一證人這樣要求，但對控方第三證人有這樣要求，裁判官沒有阻止，更休庭讓辯方仔細閱讀）；

(6)  證人並非只閱讀出有關記錄；及

(7)  證人沒有一邊作供，一邊看有關記錄。

39. 至於第二上訴人陳詞大綱第38 段，控方第一證人要關顧的事項包括觀察、寫筆記、告知同僚和避免被發覺等等，關於就第二上訴人的描述只是遺漏了腰包及勞工手套不足為奇。無論如何，原審裡沒有任何的證供是空置大廈裡有第三個人，而控方第一證人見到在大廈裡的人與上訴人的衣著已經十分相似。至於其他手推車，控方第一證人已經合理指出它們可能是案發後才被放到有關地點的。無論如何，本席同意，在處理相關證人的證詞的矛盾時，裁判官應採用一個注重實際、實事求是的手法，要考慮的，是那些矛盾，是否具關鍵作用，以致足以影響該證人在要項上的證詞的可信性。其他手推車在本案並不具關鍵作用。

上訴理由五

40. “上訴理由五”實在是嚴重的指控。在第二上訴人陳詞大綱第46 段，第二上訴人引錄了裁判官之裁斷陳述書第17 段及第18 段，並指出原審裁判官在衡量警務人員作為證人的可信性及裁定接納警務人員證供時有偏頗警務人員之嫌。

41. 終審法院在Lee Fuk Hing v HKSAR (2004) 7 HKCFAR 600一案為有關問題定下權威演繹。該案原審以陪審團為裁斷事實者，原審法官對陪審團作出指引時指作假證供可令警務人員被紀錄聆訊、起訴，並比較控辯雙方證人誰較可信。終審法院因此裁定原審法官犯錯，上訴得直。

42. 其中，終審法院採納了HKSAR v Leung Ka Yin，CACC 225/1999 （Judgment dated 18.02.2000）一案的“三不原則”，大意為原審法官對陪審團：¾

(1)  不可提及警員做假證後對他們的嚴重影響（被紀錄聆訊/起訴等）；

(2)  不可指警務人員―純因他們的身分―比起其他證人是較誠實的證人；和

(3)  不可對警務人員證人的供詞給予過多的份量。

43. 在上述Leung Ka Yin一案，上訴法庭進一步裁定該案原審法官沒有犯錯，駁回上訴：¾

(1)  專業法官與陪審團作為裁斷事實者的案例不能相提並論,專業法官有豐富處理證人證供的經驗；

(2)  該案法官沒有比較控辯雙方證人的可信性，也沒有說警員證人因其警員身份較少機會說謊；

(3)  該案的專業原審法官是基於辯護理由的無理之處不相信被告人一方的證供，合情合理。

44. 至於本案裁斷陳述書第17及第18段，本席同意，原審裁判官只是指出辯方案情無理之處，完全並不牽涉裁判官偏頗警務人員。

45. 本席以上的分析也實在是回應了第一上訴人的定罪上訴理據。

46. 基於上述理由，本席駁回第一上訴人及第二上訴人就定罪的上訴。

第一上訴人就判刑的上訴理由

47. 至於就判刑方面的上訴，第一上訴人列出以下理由：¾

(1)  第一及第二上訴人同屬回收廢料公司工人。案發當日，他們只是在上址外面推著一部不屬於他們的手推車，又解釋不了為何有關物件在後巷出現，性質只屬拾遺不報。有見及此，希望處理上訴之法庭改判他們較輕刑罰。

(2)  第一上訴人已婚，育有兩子一女，其中一子一女都是未成年學生，更有一子只有數月大。他是家中唯一經濟支柱，現深感後悔，望處理上訴之法庭能盡量輕判。

本席作出的考慮（判刑）

48. 判刑前，原審裁判官已充分考慮第一上訴人的求情陳述。這類罪行頗為嚴重，法庭通常予以監禁式刑罰。原審裁判官考慮了相關案例，尤其是HKSAR v DAUZ, Paul Benedick Joanai，HCMA 152/2014（Judgment dated 20.05.14）一案的15 個月量刑起點。本席同意，本案存著加重罪責的事項：罪行涉及兩名被告，被告準備好及使用工具犯法（鉗、鐵筆、手推車等）。況且第一上訴人是經審訊後被定罪，不能當他有悔意般輕判。有關大廈雖待清拆，被偷盜的物品不太值錢，但不能說罪行並不嚴重。本席同意，第一上訴人被判即時入獄18 個月並非明顯過重。

49. 基於上述理由，本席亦駁回第一上訴人就判刑的上訴。

總結

50. 本席駁回兩名上訴人的上訴，維持原判。