CACV104/2016
[2018] HKCA 169
香港特別行政區
高等法院上訴法庭
民事司法管轄權
民事上訴案件2016年第104號
(原本案件:高等法院憲法及行政訴訟2014年第162號）
__________________________
| 申請人 | 曾德偉 | |
| 及 | |
第一指認答辯人
第二指認答辯人 | 建築事務監督
承建商註冊事務委員會 | |
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| 主審法官: | 高等法院上訴法庭法官張澤祐
高等法院上訴法庭法官朱芬齡
高等法院上訴法庭法官潘兆初
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| 判決書日期: | 2018年3月8日 |
| 判決書日期: | 2018年3月23日 |
判案書
上訴法庭法官朱芬齡頒發上訴法庭判案書：
1. 申請人就建築事務監督（即本案第一指認答辯人）拒絕騰信工程有限公司（「騰信」）申請委任他作為香港法例第123章《建築物條例》下代其行事的人的決定，在原訟法庭申請准許提出司法覆核。原訟法庭法官鍾安德（「原審法官」）經聆訊後在2016年4月13日頒發判決書，拒絕批予司法覆核許可，並命令申請人支付兩名指認答辯人的訟費。
2. 申請人就原審法官的判決提出本上訴。
《建築物條例》有關申請成為註冊通風系統承建商的規定
3. 申請人擬提的司法覆核申請源於騰信向建築事務監督申請註冊成為專門承建商（通風系統工程類別）（「通風系統承建商」）。就這類申請的要求及審核，《建築物條例》（「條例」）有下述規定。
4. 條例第8B(2)條訂明，任何申請註冊為專門建築承建商的人，須在以下各方面令建築事務監督滿意：
(1) （如屬法團）管理架構妥善；
(2) 職員有適當經驗及資格；
(3) 有能力可取用工業裝置及資源；
(4) 由申請人就本條例而委任以代其行事的人憑藉有關經驗及對基本的法例規定的一般知識而有能力明白建築工程及街道工程。
5. 條例第8B(3)條並規定，申請註冊為專門承建商的人須令建築事務監督信納他具備所需的經驗及(如適當)專業與學術資格，以進行專門類別的工程。
6. 根據條例第8B(6)條，建築事務監督須將申請轉交有關的承建商註冊事務委員會（即本案的第二指認答辯人，「委員會」）。按條例第8(2)條，委員會的職能是進行以下事宜，以協助建築事務監督考慮要求名列於名冊的申請：
(1) 審查申請人的資格；
(2) 作出有關的註冊事務委員會認為需要的查訊，以確定申請人是否具備有關的經驗；
(3) 與申請人進行面試；及
(4) 就接受、押後或拒絕要求名列於有關名冊的申請，向建築事務監督提供意見。
7. 至於審議專門承建商註冊申請的委員會（包括本案涉及的通風系統承建商），條例第8(3A)及(5)條規定由以下人士組成：
(1) 建築事務監督的代表；
(2) 3名人士，由建築師註冊管理局、工程師註冊管理局及測量師註冊管理局各自從認可人士名單、註冊結構工程師名單及註冊岩土工程師名單中提名1人；
(3) 由香港建造商會有限公司提名的人士3名；及
(4) 由建築事務監督從其認為適合的團體所提名的人士之中選出的人士2名；
但不包括任何認可人士、註冊結構工程師及註冊岩土工程師紀律委員團或註冊承建商紀律委員團的成員。
8. 條例第8(6)條訂明，主席由委員會各成員互選產生，但人選不得為建築事務監督代表。條例第8(8)條並規定，委員會的法定人數為主席、建築事務監督代表及委員會3名其他委員。
9. 一般情況下，申請成為註冊承建商的獲授權簽署人須代表申請者接受委員會的全範圍面試。在面試時，委員會成員會根據《註冊承建商作業備考38》（「《備考38》」）附錄I第3(e)段列出的6項範疇的面試範圍，各自向申請者擬委任的獲授權簽署人進行提問。面試結束後，每名委員會按考生面試的表現於6項範疇各自作出評核，之後再由主席邀請各委員就該6項範疇進行投票，以得出最後決定。委員會之後會就接受、押後或拒絕申請，向建築事務監督提供意見。
10. 條例第9A(1)條訂明，任何人如因委員會作出的決定而感到受屈，可向原訟法庭法官提出上訴。第13A(1)條也訂明，申請註冊、註冊續期或重新名列於名冊的人如對建築事務監督的決定感到不滿，可向原訟法庭法官提出上訴。第9A(2)條及第13A(2)條都分別規定，在上訴時，法官可作出確認、推翻或更改委員會或建築事務監督的命令。
騰信的申請
11. 騰信在2012年至2014年間先後三次向建築事務監督申請註冊成為通風系統承建商，及委任申請人作為它的獲授權簽署人和技術董事。第一次申請在2012年4月24日提出，因應這個申請，申請人在同年8月8日出席了委員會的面試。委員會一致評定面試不合格，並一致向建築事務監督建議拒絕騰信的申請。建築事務監督經考慮後，決定拒絕騰信的申請，並在2012年10月30日發信通知騰信其決定及原因。
12. 騰信在2012年12月13日第二次申請註冊成為通風系統承建商，及委任申請人作為它的獲授權簽署人和技術董事。申請人在2013年11月26日出席了委員會的面試。委員會一致評定申請人面試不合格，並一致向建築事務監督建議拒絕騰信的申請。建築事務監督經考慮後，決定拒絕騰信的申請，並在2014年2月7日去信騰信通知其決定及說明原因。申請人就申請被拒及面試過程數度去信屋宇署查詢及投訴，署方有給予回覆。
13. 2014年4月17日，騰信第三次申請註冊成為通風系統承建商，及委任申請人作為它的獲授權簽署人和技術董事。負責審議騰信的申請的委員會的建築事務監督及其他成員的任期分別為2014年1月1日至2015年12月31日及2013年1月1日至2014年12月31日。
14. 申請人在2014年6月27日出席了委員會的面試。負責進行面試的委員會共有6名成員，分別為：(i) 建築事務監督的代表，由消防處從該處提名通風系統工程界別的専業工程師輪流出任；(ii) 建築事務監督從建築師註冊管理局、工程師註冊管理局及測量師註冊管理局各自從認可人士名單及註冊結構工程師名單提名的3名人士中選取的人士；(iii) 建築事務監督從香港建造商會有限公司提名的人士中選取的2名人士，他們是註冊一般建築承建商的獲授權簽署人；(iv) 建築事務監督從香港機電工程商協會提名的人士中選取的人士，他是註冊通風系統承建商的獲授權簽署人；及 (v) 從香港工程師註冊管理局的屋宇設備/機電工程專業界別中提名的人士中選取的人士，他擁有通風系統工程的専門知識。這6名成員都不是騰信第一次及第二次申請時面見申請人的委員會的成員。
15. 委員會一致評定申請人面試不合格，並一致向建築事務監督建議拒絕騰信的申請。建築事務監督經考慮後，決定拒絕騰信的申請，並在2014年9月4日發信通知騰信其決定及原因。
16. 申請人在2014年6月27日的面試及在騰信申請被拒後，分別去信屋宇署及其他機構作出投訴。
申請人的司法覆核許可申請
17. 2014年12月3日，申請人存檔表格86，向原訟法庭申請提出司法覆核的許可。表格中列明申請針對的決定是2014年9月4日建築事務監督不批准申請人為註冊通風系統承建商的獲授權簽署人。申請人要求法庭推翻建築事務監督的決定，及頒令建築事務監督接納申請人作為騰信的獲授權簽署人。
18. 申請人的表格86列出下列申請理由：
(1) 委員會沒有客觀及公正地進行面試。
(2) 條例下有關通風系統承建商的註冊制度及安排不合理及不公平，違反自然公義，保障已領牌者的利益，及任由既得利益者依個人喜惡決定註冊申請。
(3) 建築事務監督沒有為委員會制定評核準則，致使委員在面試時隨意留難申請人。
(4) 條例沒有設立有效及「無金錢損失風險」的投訴機制；現行機制涉及費用高昂的法律訴訟，阻嚇投訴，有違自然公義。
19. 申請人之後在2015年7月22日存檔了補充表格86，申請兩名指認答辯人向他提供委員會的「面試完整記錄及案件相關資料」。申請人又在2015年7月28日存檔司法覆核申請陳述書。申請人同時亦先後存檔了共9份誓章以支持其申請。兩名指認答辯人亦存檔了3份誓章，說明了案件的背景資料、委員會的運作及面試的評核結果，並回應了申請人提出的指控。
20. 原審法官把申請人的理據歸納為：
(1) 條例下的註冊制度非法及違憲。
(2) 委員會的面試程序不公。委員會的成員有利益衝突，對申請人存有偏見。
(3) 委員會的決定不合理或非理性。
(4) 條例沒有設立有效及合理的投訴機制。
原審法官的判決
21. 原審法官經聆訊後，在2016年4月13日頒發判案書，拒絕申請人的許可申請，及命令申請人支付兩名指認答辯人的訟費。
22. 就申請人指條例下的註冊制度非法及違憲，原審法官裁定條例下的註冊制度目的在優化條例下的名冊機制，確保及監管建築承建商的質素，使建築物及建築工程符合公眾安全。
23. 對於申請人援引《基本法》第11、33、38、39、64、109、119及142條，以及《經濟、社會與文化權利的國際公約》第3部份第6(1)及(2)條，提出委員會的成員不應由相關行業的人士出任，原審法官指出條例在這方面的立法意願是：(i) 盡量涵蓋建築業內公營及私營持份者；(ii) 確保建築業內不同行業人士的參與；及 (iii) 在委員數目方面，避免出現壟斷、私相授受的情況，及其他受個別委員的不當影響的情況。原審法官也指出，條例下的註冊制度及其他機制涉及平衡社會不同價值及利益，尤其是營商、就業自由與公眾安全之間的平衡，而這方面的爭議不適宜由法院制定，而是應由行政及立法機關討論及制定；而且法例一旦訂立，除卻出現極不合理或極不平衡之處，法院不應干預。就條例中有關專業承建商的註冊的條款，尤其有關委員會的部份，並沒有極不合理或極不平衡的地方。
24. 原審法官裁定條例下的註冊制度不涉及不當目的，亦沒有合理證據顯示委員會的成員有不當背景或意圖。原審法官因此裁定依據條例委任的委員會並不違法或違憲。
25. 原審法官亦不同意申請人有關「獲授權簽署人」及「技術董事」沒有法定地位，是建築事務監督在註冊制度下自行加入的措施的陳詞，指出這些人士是條例第8B(2)(d)條及第8B(8)(b)條分別提述的委任代行事人及董事；是故，建築事務監督這方面的要求不存在違法的情況。
26. 至於申請人指面試程序不公及委員會的成員有利益衝突、對申請人存有偏見，原審法官反覆聆聽申請人秘密錄取的面試錄音及閱讀申請人及兩名指定答辯人分別提交的錄音謄本後，裁定委員沒有使用粗言穢語或不當語言，也沒有出現申請人所投訴的情況，即有委員語帶侮辱、不給予時間作答、嘻笑、自言自語、提問全無關係、不停指罵、干擾及影響申請人的情緒，及提問時間超時。
27. 原審法官並裁定，沒有合理證據顯示負責面試的委員會成員拒絕騰信的申請是出於個人或行業私利，或基於其他個人或不當理由針對騰信或申請人，或對他們存有偏見。原審法官不接納申請人指委員會成員不具相關資格或經驗，亦未具良好品格，存在濫竽充數的情況的陳詞，認為申請人這些指稱沒有合理證據支持。
28. 對於申請人指建築事務監督沒有為委員會制定評核準則，原審法官指出從《備考38》可見，委員會須就當中指明的6項範疇進行測試和評核，而評核表格亦顯示委員會確有根據這6項範疇進行評核。此外，錄音及謄本顯示，申請人在面試時多次未能引述適用的通函及工作守則的內容，及在面試結束時向委員會承認有不足之處。
29. 就著申請人投訴委員B與他之間的一段與評核範疇無關的對話，原審法官認為不論指定答辯人的解釋是否屬實，沒有合理基礎支持委員會的決定受到這番對話影響。
30. 原審法官因此認為申請人對面試程序及委員會成員的各項投訴沒有可合理爭辯之處。
31. 基於同樣理由，原審法官亦認為申請人指委員會的決定不合理或非理性的論點沒有可合理爭辯之處。
32. 原審法官不同意申請人指條例沒有設立有效及合理投訴機制，認為申請人及/或騰信應根據條例第9A條及/或第13A條，向原訟法庭提出上訴。原審法官也不同意申請人稱條例下的上訴機制涉及高昂費用，阻嚇投訴，有違自然公義，並指出司法覆核申請亦涉及訟費。原審法官同時接納，條例下的上訴機制給予法庭寬廣的權力。
申請人的上訴論據
33. 申請人在本上訴先後存檔了一份上訴通知書及一份補充上訴通知書，要求推翻原審法官的決定，及准許他提出司法覆核的申請。申請人亦就上訴聆訊提交了論點綱要。申請人在這些文件中詳述了他的理據。申請人的上訴論據可歸納為下列幾個範疇：
(1) 原審法官沒有考慮申請人的學歷及已擁有的專業資格和經驗，亦沒有考慮委員會成員是否具備相關專業資格及經驗去審核根據條例第8B(1)條提出的註冊申請。
(2) 原審法官沒有考慮委員會在面試及審批過程沒有充分依據法律及指引行事，亦未有考慮申請人在面試時所受到的不合理和不必要的對待。
(3) 原審法官沒有考慮委員會隨意否決具有資格及經驗的申請人的申請，以及面試時對申請人的不公平、不公正對待，是超越它的權力及是不合常理的作為。
(4) 原審法官錯誤裁定條例下的註冊制度沒有剝奪申請人享有的自由擇業及營商的權利。
(5) 原審法官沒有考慮指定答辯人的作為導致申請人及其公司金錢及時間方面的損失，以及精神壓力及損害。
(6) 申請人的案件是有關行政部門越權、違法的行為，涉及重大公眾利益，因此應該豁免支付指定答辯人的訟費。
指定答辯人的論據
34. 代表兩名指定答辯人的張大律師提出，申請人和騰信是可以根據條例第9A條及第13A條向原訟法庭上訴委員會及建築事務監督的決定，但是他們沒有循這個渠道作出申訴，卻由申請人提出司法覆核的申請，這構成濫用司法程序，單是這點便足以令法庭拒絕申請人的司法覆核許可申請。
35. 對於申請人的上訴理由，張大律師有下列回應：
(1) 原審法官已就申請人對面試過程及委員會成員的言詞態度的投訴給予充分考慮，及在判案書作出仔細分析及處理。從錄音謄本可見，申請人回答委員會的提問顯然有不足，未能詳盡回答，不能顯示他確曾閱讀過相關的通函或守則，及對有關的內容有足夠認識及了解。
(2) 委員會的成員就考核的6個範疇的評分雖各有不同，但一致認為面試不合格及決定拒絕申請。這是委員會成員憑專業作出的評核，法庭一般不會干預。
(3) 申請人對委員會成員資格的質疑，及指《備考38》的規定和要求抵觸法律的陳詞，都不是表格86所載的申請理由之一，申請人不可以在上訴時提出這些論點。再者這些說法亦沒有合理證據支持。
(4) 在申請人未能通過面試及評核的情況下，騰信的申請顯然不能成功，申請人縱然持有學歷及專業資格，這亦無關宏旨。
(5) 原審法官已經考慮申請人有關自由擇業及營商等權利的論點。條例下的註冊制度沒有規限申請人必須從事的行業，沒有抵觸《基本法》第33條所賦予的自由選擇職業的權利。
(6) 表格86沒有作出有關申請人及其公司金錢及時間方面的損失，以及精神壓力及損害的申索，上訴法庭不應該考慮這項指稱。
(7) 申請人純粹基於個人利益申請司法覆核許可。而且即使申請涉及公眾利益，這亦只是訟費考慮的其中一項因素，原審法官的訟費命令在原則方面完全正確，沒有可干預的空間。
本庭的判決理由
37. 申請人如要取得司法覆核申請的許可，必須顯示他擬提的司法覆核申請可合理地辯證成立、且具有真實成功機會：Po Fun Chan v. Winnie Cheung (2007)10 HKCFAR 676。
38. 司法覆核申請是公共行政法下的濟助。這方面的明確法律原則是，如果申請人有其他尋求濟助的渠道，則除卻有特殊的情況，法庭是不會行使酌情權准許提出司法覆核申請。其中，法例訂立的上訴機制是最直接的濟助。因此，如果一名申請人擬提的司法覆核申請所針對的事宜是可以循法例訂立的上訴渠道或其他渠道尋求濟助，而他沒有耗盡這些渠道，則法庭在一般情況下都不會批予提出司法覆核申請的許可。
39. 在本案中，條例下的一般及專門承建商註冊制度設有上訴機制。無可爭議的是，就著委員會決定申請人的面試不合格及建議拒絕騰信的申請，以及建築事務監督決定拒絕騰信的申請，申請人及騰信是可以根據條例的第9A條及第13A條，向原訟法庭提出上訴。該兩項條文賦予原訟法庭廣闊的權力，可以作出確認、推翻或更改委員會或建築事務監督的命令。它們亦沒有把原訟法庭處理上訴時的司法權規限於只考慮法律觀點；是故，原訟法庭在處理上訴時亦可以考慮案件的是非曲直。
40. 誠然，申請人在表格86提出條例下的註冊制度是非法及違憲，及條例沒有設立有效及合理的投訴機制。但是這些指稱悉數為原審法官駁回。其中，原審法官裁定條例下的註冊制度的目的合法，即確保及監管根據條例設立的名冊內的建築承建商的質素，使建築物及建築工程符合公眾安全。申請人沒有就著原審法官這項有關註冊制度具有合法目的的裁決提出上訴。其次，申請人亦沒有就原審法官裁定他及／或騰信是可以採用條例第9A條及13A條所提供的上訴機制這點提出上訴。在這些情況下，申請人明顯是未有耗盡其他尋求濟助的渠道便提出司法覆核的許可申請。
41. 申請人在上訴聆訊完結後向本庭提交兩份書面陳述。本庭須首先說明，在聆訊完成後法庭考慮判決及準備案書期間，訴訟任何一方在沒有法庭准許下是不可以向法庭再作陳詞。因此，本庭本應對申請人這兩份書面陳述的內容不予考慮。但本庭為完整處理本上訴，必須指出申請人書面陳述中有關他的司法覆核申請不是針對騰信的承建商申請遭拒絕一事，而是針對條例第8(3A)條有關委員會的組成，及建築事務監督沒有監管及管理委員會的工作的指稱，是不正確的。
42. 申請人的表格86清楚表示，擬尋求濟助所關乎的決定是：「2014年9月4日接獲"建築事務監督"通知，根據建築物條例8B(2)，不批准曾德偉（申請人）為註冊通風承建商的"獲授權簽署人"」。而在所尋求濟助一欄，亦表明要求推翻兩名指認答辯人的決定、命令他們「履行作為發牌機構的責任及義務接納申請人為"註冊專門承建商（通風系統）"的"獲授權簽署人"」，及阻止指認答辯人「... 阻止申請人 ... 得到合法合理在香港自由從事他們專業相關的商業營運機會」。再者，尋求濟助的理由的第1點亦明確表示：「申請人的公司為申請人三次申請為註冊專門承建商（通風）時感到[兩名指認答辯人]是沒有做到客觀而公正地進行面試評核而否定申請人成為上述承建商的獲授權簽署人資格。」
43. 縱上可見，申請人擬提的司法覆核申請所針對的，及他尋求的濟助的核心，都是兩名指認答辯人拒絕騰信申請註冊成為通風系統承建商及申請人作為其授權簽署人的決定。申請人在申請文件中對條例下的承建商註冊制度、承建商註冊事務委員會的組成及委員會面試過程的種種投訴及指稱，都只是他要求推翻兩名指認答辯人的決定及命令它們批准騰信的申請的支持理由的一部分。這些投訴及指稱不構成條例第9A條及13A條的上訴渠道不適用的理由，也不支持申請人必須採用司法覆核申請尋求濟助的說法。
44. 本庭也注意到申請人的申請文件並沒有交待他不採用條例訂明的上訴渠道而提出司法覆核申請的原因。申請人只是在陳詞時提出上訴的範圍太狹窄、他認為條例的條文有問題及有關的決定是違法、影響行業的經營生態和涉及公眾利益，以及他的申請不是或不單是針對騰信的申請遭拒絕等等。如上文分析顯示，這些說法都不能成立。
45. 申請人在陳詞時也提出是因為上訴期限已過，所以採用司法覆核申請。申請人沒有爭議早在騰信第二次申請成為註冊承建商遭拒絕時，屋宇署回覆他的投訴時已數度指出，如果騰信或他不滿申請的結果，可以向原訟法庭提出上訴：見屋宇署2014年3月14日及4月1日的覆信。申請人在上訴聆訊時亦表示他當時也知道上訴的時限是28天。申請人解釋，他希望透過投訴、申訴使事情有轉機，而且上訴既耗時又涉高昂訟費，然而他循不同渠道投訴不果，但其時上訴時限已過，只餘下司法覆核申請一途。
46. 本庭認為，申請人所述不構成特殊情況，以至縱使申請人沒有循法定的渠道提出上訴，法庭仍然應該准許他提出司法覆核申請。這是因為申請人是在明知的情況下，選擇不在法律規定的時限內提出上訴，而向屋宇署及其他機構作出投訴。至於申請人指向原訟法庭上訴涉及訟費，舉凡透過法律程序尋求濟助都會涉及訟費，一如原審法官指出，司法覆核申請同樣牽涉訟費。
47. 本庭同意張大律師陳詞所指，申請人沒有耗盡其他渠道尋求濟助便提出司法覆核申請，單是基於這項理由便應駁回他的上訴。
48. 本庭因此不需深入處理申請人提出的上訴理由。本庭只需指出原審法官在判案書已考慮了申請人的申請理據，及說明了該等理據不能合理辯證成立的理由。張大律師的回應陳詞亦準確地指出申請人的上訴理據不能成立的原因。申請人擬提的司法覆核申請不能達到批予許可的驗證標準，原審法官拒絕他的許可申請是正確無誤。
49. 至於原審法官命令申請人支付兩名指認答辯人的訟費的決定，終審法院在Leung Kwok Hung v. President of the Legislative Council (No. 2) (2014)17HKCFAR 841，第13及17(1)-(7)段，重申法庭在訟費方面具有廣泛的酌情權，會因應案件的情況及公義的原則作出裁決，而為公眾利益提出司法覆核申請及案件有廣泛重要性是訟費考慮的因素之一。在原訟法庭的司法覆核許可申請，法庭要求指認答辯人提供資料及出席聆訊的原因，以及指認答辯人的介入是否有助法庭裁決許可申請是相關的考慮因素。終審法院亦強調由於原訟法庭法官在訟費方面有廣闊的酌情權，上訴法庭只會在有限的情況下才會干預他的訟費命令，例如出現法律原則的錯誤。
50. 就本案而言，本庭不同意申請人稱他的申請不涉個人利益，而是為行業利益，涉及公眾利益。如上文指出，申請人的申請所針對的是騰信的通風系統承建商註冊申請被拒的決定。本庭不認為原審法官的訟費命令在法律原則方面有錯，亦沒有其他理由可予以干預。
51. 基於上述理由，本庭駁回申請人的上訴。
52. 按終審法院在Leung Kwok Hung v. President of Legislative Council (No. 2)案第17(8)及(9)段的原則，申請人上訴失敗，應支付兩名指認答辯人的訟費。本庭因此命令申請人支付第一及第二指認答辯人本上訴的訟費，此為暫准命令，在本命令頒發之日起計的14天後成為永久命令，除非任何一方在此之前向本庭申請予以變更。
| ( 張澤祐 ) | ( 朱芬齡 ) | ( 潘兆初 ) |
高等法院
上訴法庭法官 | 高等法院
上訴法庭法官 | 高等法院
上訴法庭法官 |
申請人：無律師代表，親自行事。
第一及第二指認答辯人：由律政司轉聘張天任大律師代表。