香港特別行政區 訴 顧謫麒

HCMA 532/2016

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件編號2016年第532號

（原觀塘裁判法院刑事案件2016年第2393號）

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答辯人	香港特別行政區
	訴
上訴人	顧謫麒

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主審法官:

高等法院原訟法庭暫委法官陳廣池

聆訊日期:	2017年4月20日
判案書日期:	2017年7月13日

判 案 書

1.  上訴人否認兩項猥褻侵犯及一項刑事恐嚇罪，經暫委裁判官趙慧怡席前審訊後，被判罪名成立，入獄共44天。上訴人不服定罪，提出上訴。上訴人在原審時和在本上訴聆訊都同樣由袁大律師代表。上訴人現在是保釋外出等候上訴。

控方案情

2.  上訴人和X女受害者是在一間屋邨的保安主管和保安員。上訴人是X的上司。

3.  2015年2月19日下午約6時半，上訴人打電話給X叫後者到控制室。上訴人向X顯示手機內的女性裸露圖片並叫X看。上訴人繼而用雙手捉着X的頸並吻X右邊面10次左右。X曾反抗。

4.  2015年3月6日晚上約11時50分。上訴人和X在控制室門外，上訴人突然行到X身旁並吻X右邊面1次。X亦有反抗。上訴人隨即向X說「你唔可以講俾人知，你講俾人知就炒你魷魚」。

5.  上訴人選擇不出庭作供，但傳召一名由女保安主管為證人。辯方證人說在2015年3月6日(第2次事件)晚上遇到X。上訴人亦在控制室內。辯方證人說她看不見上訴人和X有任何事情發生。

上訴理據

第1項上訴理由

6.  上訴人的完備上訴理由首先針對第3項刑事恐嚇罪，指出裁判官「就控罪3錯誤裁定一份工作構成『財產』的定義」[1]。上訴人認為第24條(a)(iii)刑事恐嚇罪行條文中「財產遭受損害」並不適用於X所指上訴人會把X「炒魷魚」的情況，因為「炒魷魚」是指工作，把X解僱而不是屬於法例中所指「財產」的定義。上訴人說一份工作在法律上是一個合約關係。因此裁判官引用《釋義及通則條例》[2]把一份工作構成財產的定義是錯誤的。

第2項上訴理由

7.  裁判官錯誤地接納X是誠實可靠的證人。上訴人列出8項「疑點」[3]來說裁判官沒有恰當地處理這些問題。這包括第二控方證人說X在3月17日哭着向她投訴被上訴人非禮，但辯方出示病假紙指出第二控方證人那日正在放病假。X向警員說她在2月19日被上訴人親吻3分鐘，但X在庭上只是說親吻了10次。而否認曾說被吻了3分鐘。上訴人說「PW1被上訴人親吻了10下或3分鐘這兩項描述並不能並存」[4]。

第3項上訴理由

8.  上訴人說案件存在「固有不可能及潛伏疑點」[5]。上訴人說X在被非禮後的反應「十分奇怪」。在2月19日那次被非禮後，上訴人曾說「你唔可以咁樣對我，你唔怕我怕，我要光明正大，要天知地知，唔可以發生啲咁嘅行為」。在3月6日再被非禮後，X的感覺是「莫名其妙」。上訴人說這並不是一般被非禮之後的正常反應[6]。上訴人說這顯示X並沒有完整地說出全部事實。上訴人認為如果在3月6日那晚控制室內不只有上訴人和X的話，上訴人「沒有可能會在眾目睽睽下非禮PW1」[7]。

上訴理據的討論

9.  裁判法院的上訴案件是以重審方式進行。原審裁判官是專業法官，深知控方的舉證責任，亦在其耳聞目睹證人作供的有利情況下，自當能夠公正持平地評審證人的可信性和可靠性，從而作出事實的裁斷。

10.  根據承認事實[8]，上訴人和X在案發兩日即2015年2月19日和3月6日都在同一屋邨上班。上訴人的電話經警方科技罪案組鑑證發現有3段女性裸露的片段或錄像。

11.  上訴人選擇不出庭作供，這是他的權利。法庭不會亦不應因此對上訴人作出不利的推論，但這亦表示上訴人不能以第一身的證人證供來削弱或動搖控方證人的證供。

第1項上訴理由的討論

12.  就第3項控罪而言，裁判官依賴《釋義及通則條例》，「裁定一份工作構成財產的定義，因財產包括金錢所產生或附帶的義務、利益和利潤，不論現存或將來的既得的或待確的」[9]。因此裁判官裁定上訴人「說出恐嚇說話是威脅X會使其財產遭受損害意圖使她受驚」[10]。

13.  上訴人的立場很簡單。上訴人認為就算上訴人是出言「恐嚇」會把Ｘ「炒魷魚」，這都不能夠構成刑事罪行條例有關刑事恐嚇的罪行元素。因為在法律上上訴人並沒有威脅會損害X的人身、名譽或財產。

14.  本席在上訴聆訊時提及上訴人威嚇「炒魷魚」的說法可能構成《刑事罪行條例》第24(c)條的「違法作為」。本席亦在聆訊後要求上訴人和答辯人雙方就這一點法律觀點呈交補充陳詞。雙方在2017年6月2日呈交他們的補充陳詞。

15.  就這「新元素」，上訴人說有關條例和第1章條例並沒有就甚麼是「違法作為」作出釋義。上訴人亦說控方並沒有證據指證上訴人把第一控方證人解僱是一項違法作為。這亦涉及第57章《僱傭條例》中第9條的規定。因此上訴人認為「就算改以這新元素對被告人作出檢控，無論在法理上或證據上定罪都不能成立」[11]。上訴人亦認為「上訴人對控罪三的法律爭議，原審很早的階段時已經提出……假如控方在原審時以《刑事罪行條例》第24(c)條作出檢控的話，整個控罪三的的控罪元素將會有所不同而辯方抗辯策略亦會提出調整」[12]。

16.  答辯人同意第24條本身對「違法作為」並沒有作出定義，但認為上訴人如果因第一控方證人把她被非禮的事情告知他人，因而把第一控方證人解僱的話，這便有可能違反《僱傭條例》。

17.  有關第3項控罪的條文，控方是以第24(a)(iii)條控告上訴人。本席同意如果控方以第24(c)(iii)條指控上訴人，辯方有可能就抗辯作出不同的策略和盤問。控方指控基礎的轉移自然對上訴人構成不公平之處。

18.  另一方面，本席認為控方所指「炒魷魚」是使第一控方證人待取的工資受損，而這工資可視為第一控方證人的財產[13]。

19.  裁判官在其裁斷陳述書裁定「一份工作構成財產的定義，因財產包括金錢所產生或附帶的義務、利益和利潤，不論現存或將來的既得的或待確的」[14]。因此裁判官「作出唯一合理及不可抗拒的推論，被告人說出恐嚇說話是威脅X會使其財產遭受損害意圖使她受驚」[15]。

20.  本席認為在刑事審訊中，法庭在釋義的層面上理應給予被告人有利的傳釋。當然法庭亦會考慮第1章第19條的補缺去弊的釋義原則。

21.  本席的看法是第一控方證人將會得到的工資或能維持僱傭關係是否是控方證人的財產是值得商榷的地方。原因是「炒魷魚」是指終止僱傭關係，而不是指不發給工資。控方證人是因被僱而工作，因合約的條款下工作才能得到工資。僱員能否得到全數工資可以有不同變數，包括僱員有機會要賠償給僱主的情況。在這不明確的情況下，本席認為單單說「炒魷魚」並不能視為第1章「財產」的釋義。

22.  在這基礎下，本席裁定第3項控罪的定罪並不穩妥。

第2及第3項上訴理由的討論

23.  這兩項上訴理由主要是針對第一控方證人。上訴人認為這是「一對一」的指控，而第一控方證人的證供有着不少疑點。裁判官並沒有恰當處理這些矛盾。上訴人批評第二控方證人的新近投訴，而第二控方證人在3月17日理應是在放假中。上訴人直指第一控方證人「實際上是虛構事件，這對於PW1整體證供的可靠性及可信性有着災難性的損害」[16]。上訴人亦說「PW1被上訴人親吻了10下或3分鐘這兩項描述並不能並存」[17]。

24.  上訴人亦大肆批評第一控方證人在2月19日被非禮後「反應十分奇怪」[18]。上訴人進一步說第一控方證人的口供曾說「莫名奇妙」，但在第2次(3月6日)再次聲稱被上訴人非禮的反應不可能是「莫名奇妙」。第一控方證人說「我要光明正大，要天知地知」，這並不是一般人被非禮之後的正常反應。

25.  本席認為妄言一個人被非禮後的「正常反應」是以偏蓋全，甚為荒謬的說法。一名女子被一個她認識的人非禮，其反應是會因着她的人生歷練、學歷、性格、宗教忌諱、息事寧人的態度等種種因素而有所不同。

26.  裁判官說第一控方證人「X是一名思想簡單的女子，她說話帶有鄉音……法庭認為每名証人反應不盡相同，沒客觀標準」[19]。本席認為X被非禮時心情繚亂，感到疑惑是正常不過。她是被上司非禮，而上訴人並不是說上訴人意外觸碰X，而是指X虛構事件，誣告上訴人。裁判官給予X的證供十分比重。在這基礎下，有沒有新近投訴的情況並不是關鍵性。裁判官信納X的證供，而上訴人向X展示女性裸照亦吻X，無論是吻1次或是10次；無論是1分鐘還是3分鐘，這都是徹徹底底的猥褻行為。

27.  上訴人在2月19日非禮了X後，相隔約1個多月，在3月6日再食髓知味再次強吻X。這不是意外觸碰。這不是X同意下進行。這是明顯的猥褻行為。裁判官不信納辯方證人的證供。上訴人並沒有出庭自辯。這是上訴人的權利，法庭不能亦不應因此作出不利上訴人的推論。畢竟舉證的責任完全在控方。

28.  代表上訴人的大律師說在3月6日如果控制室內有其他人，「上訴人沒有可能會在眾目睽睽下非禮PW1」[20]。

29.  本席認為這種說法令人費解。不少人都是在「眾目睽睽」之下犯案。況且上訴人在3月6日近午夜時份吻X一次，而X是反抗。時間不會長。辯方證人大有可能覺察不到。但是X說上訴人恐嚇她說，如果X告知他人便「炒你魷魚」。本席在早段已經處理第3項的刑事恐嚇的罪行。上訴人說的「恐嚇性」說話，雖然未能構成刑事恐嚇的罪行，但這些已經被裁判官信納由上訴人所講的說話。本席認為這可視為強化X對上訴人的指控。上訴人因為X被吻的不滿和反抗而出言恐嚇，企圖使X啞忍上訴人的侵犯。本席認為如果X不報警處理，上訴人大有可能變本加厲，進一步侵犯X。

結論

30.  本席裁定上訴人就第1項和第2項非禮罪的定罪上訴並不成立，駁回上訴。

31.  另一方面，本席裁定第3項刑事恐嚇的定罪上訴得直，撤銷定罪及相關的17天監禁刑期。

32.  事實上，上訴人的兩項非禮罪行案情可算嚴重。上訴人在個半多月連續犯案，以上司身份犯案。這一定程度上是違反誠信。上訴人亦出言恐嚇X不要張揚。在這情況下，有關刑期理應是3個月以上。但是上訴人並沒有就判刑上訴。而本席在公平原則下亦不會把判刑上調。因此本席維持原審裁判官的判刑，即是就第1及第2項控罪判監共27天。

訟費

33.  本席在考慮各項因素後，決定不作任何訟費的頒令。

( 陳廣池 ) 高等法院原訟法庭暫委法官

答辯人： 由律政司署理高級檢控官葉蔆萱代表香港特別行政區

上訴人： 由法律援助署委派鄧王周廖成利律師行轉聘袁焌碩大律師代表