HCMA 682/2016
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪及判刑上訴
裁判法院上訴案件2016年第682號
(原粉嶺裁判法院刑事案件2016年第3401號)
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| 聆訊日期 ： | 2017年11月10日 |
| 判案日期 ： | 2017年11月10日 |
| 判案理由書日期 ： | 2017年12月22日 |
判 案 理 由 書
引言
1. 上訴人被控四項控罪。第一及第二項控罪指控上訴人「故意襲擊兒童」、第三項控罪指控上訴人「故意虐待兒童」，而第四項控罪則指控上訴人「故意忽略兒童」。
2. 上訴人否認全部控罪。經審訊後，暫委裁判官屈麗雯（下稱「裁判官」）裁定四項控罪全部罪名成立。裁判官就首兩項控罪，每項判處3個月即時監禁。第三項控罪判處6個月監禁，而第四項控罪則判處2個月監禁。第一，第二及第四項控罪的刑期同期執行，但與第三項控罪的6個月監禁分期執行，總刑期為9個月監禁。
3. 上訴人不服定罪及判刑，提出上訴，在聆訊後，本席即時駁回所有上訴，維持定罪及判刑。以下是裁決理由:
案情
4. 控辯雙方的案情已在裁判官的《裁斷陳述書》第2 – 14段（上訴宗卷第23 – 26頁）充份交代。本席引述如下:
「 控方案情
2. 簡單而言，控方第一證人男童陳XX在2003年5 月出生，他與母親即控方第二證人陳女士同住於第二及第三項控罪之案發地點。陳女士與被告人於2012年認識，於案發當時，他們是情侶但並不同住。
3. 第一項控罪案發時間為約2014年的夏天，地點在大興運動場內。男童指當時被告人因男童跑得慢，所以被告人一邊向他說講粗言穢語，一邊用雙手用力很多次地打男童頭部的後腦位置，令男童感到很痛。之後男童獨自回家。
4. 第二項控罪案發時間同為約2014年的夏天，地點在男童的家中，當時陳女士並不在場。男童指當時被告人一邊向他說粗言穢語，一邊用腳很多次地大力踢男童的肚子及背脊，引致男童的肚子脫皮，亦令男童感到很痛。被告人也有用力地捏著男童的頸部約十多秒，令男童不能呼吸。
5. 第三項控罪案發時間為2015年4月12日，地點在男童家中。當時陳女士並不在場。陳女士因需要返回內地，所以安排被告人照顧男童。男童指因他向媽媽說被告人打他，所以被告人用控方證物P2之不求人大力打男童的頭部後方約五下，令男童感到有點痛。之後被告人叫男童脫去衫褲，並很大力地用不求人打男童的『雀仔』，男童解釋『雀仔』的意思是指用來小便的生殖器。被告人此舉令男童感到很痛。之後被告人上廁所小便，隨後他指示男童進入廁所及自行用陳女士的橙色漱口膠杯從馬桶舀取兩杯滿的尿液飲尿。男童指當時他感到很不舒服及想嘔。當時被告人既有向男童說粗言穢語，也有拍照。之後，被告人向男童的面部吐口水，男童感到很骯髒。男童在錄影會面時曾表示就事件經過『而家諗番起都仲想嘔』。[1]
6. 第四項控罪案發時間同為2015年4月12日，緊接第三項控罪中吐口水事件之後發生。被告人在吐口水後指示男童洗澡，之後他帶男童前往寶田遊樂場去投籃便離開。在男童投籃期間，被告人曾兩次返回遊樂場。被告人第一次返回遊樂場時拿取了銀包。而在被告人第二次返回遊樂場時，男童留意到被告人換上一對被告人表示是他以一千多元購得的運動鞋。之後，被告人指示男童回家洗澡。男童表示他不知道被告人曾去過甚麼地方。當時有點黑，街燈亮著，男童同意當時被告人把他送到他所居住的大廈入口才離開。
7. 本案事件在2015年4月13日被揭發。事緣男童在復活節假期的第二天，即2015年3月28日，他在家中玩耍時弄傷右膝蓋導致傷口需要縫針。在2015年4月13日男童的假期完結，他回校上學時，陳女士因而要求校方讓男童乘搭升降機。學校社工得悉事件，於是接見男童。男童在與社工會面時披露了本案。於是社工帶男童前往屯門醫院急症室接受治療。根據控方證物P1控辯雙方承認事實，男童經診治後，醫生發現他的枕骨、上腹及陰莖有觸痛，陰莖有瘀傷。
辯方案情
8. 簡單而言，被告人指由2014年中至2015年4月12 日之前，被告人有到過男童及陳女士的居所。除2015 年4月12日該次探訪時只有男童在家外，其餘每次被告人到訪時陳女士均在現場。
9. 被告人否認於第一項控罪案發時有過打男童的頭部後方。被告人指當時他與男童及陳女士一同前往大興運動場，案發當時陳女士亦在現場。
10. 被告人亦否認於第二項控罪案發時有踢過男童的肚子或背脊，或捏過男童的頸部。
11. 被告人亦解釋了第三及第四項控罪的案發經過。被告人指出陳女士在案發前一天告知被告人，她在4月12日要上深圳處理一些租務事宜。當時被告人沒有向陳女士承諾會照顧男童，被告人只表示在他踢完足球後，他就會帶男童離家並到附近地方進食。被告人解釋此舉是因他擔心無人照顧男童。同時，被告人因留意到男童有近視及斜視之視力問題，他告知陳女士他會帶男童見醫生或配眼鏡。陳女士反對，但被告人不同意陳女士的立場。
12. 被告人在4月12日下午約1時到達男童家中，當時只有男童獨留在家。被告人在男童家中跟進了男童的功課一會兒後，他就帶男童前往寶田邨商場，替男童配眼鏡及檢驗視力。然後他就帶男童前往附近餐廳午膳。在用膳期間，男童提出想不做功課而去打籃球。於是他們在用膳過後便返回男童之居所拿取籃球。之後被告人便帶男童到9座地下籃球場打籃球及一起投籃。
13. 當天男童在籃球場逗留了約一個多小時。期間被告人因當天傍晚約了朋友在荃灣晚膳所以要回到位於8 座的家中換衣服而曾經離開過籃球場。約20分鐘後，被告人返回籃球場並帶男童回到5座正門地下。被告人指示男童獨自回家，而被告人隨即前往應約。
14. 被告人否認他在案發時有用不求人打男童的頭、陰莖或要求男童脫去所有衣服、又或指示男童飲尿、及向男童吐口水和拍照。被告人認為男童之所以作出對他的種種指控是因為陳女士擔心警方會因男童右膝蓋的傷勢揭發是陳女士疏忽照顧男童所導致。被告人指事實上陳女士也經常讓男童獨自出入境及出入居所，她亦有把男童獨留在家。而當時被告人不願意向陳女士提供她所索取的金錢，因而令陳女士認為被告人對她不好，所以他們之間的關係轉差，從而引致陳女士指示男童編寫故事去誣衊被告人。」
定罪理由
5. 裁判官在分析證供開始提醒自己本案基木上是一宗「一對一」的案件，因此她特別要小心處理男童之證供。
6. 男童的證供至為關鍵，裁判官小心考慮了他的證供以及觀察了他作供時的舉止和神態。她認為男童之證供大致清而他所述的案發經過亦合情合理，符合邏輯。
7. 裁判官在判詞中特別列舉了不少例子去解釋為何她信納男童的證供可信可靠：
「17. …在盤問時，本席留意到男童是認真地去思考辯方大律師向他提出的問題。例如辯方大律師問到被告人第二次襲擊男童之時，當天是否是一個星期六或星期日或公眾假期的日子，男童靜默思考然後回答『是』。本席認為男童的理解能力亦相當高，即使他遇到較為含糊的問題，他依然能領略到問題本身的意思。例如辯方大律師問到被告人打男童『雀仔』之後，男童的行動有沒有不便，本席留意雖然辯方沒有向男童道出『行動不便』的確實意思，但男童依然能明白問題，並且回答『有一點點』。就第四項控罪而言，男童在盤問時亦坦白及客觀地同意辯方指被告人把他送到5座後才離開。在盤問最後階段，辯方向男童指出辯方案情時，男童相當清、直接及沒有絲毫猶豫地否定辯方案情。本席信納男童之證供在盤問下沒有動搖，他的證供是可信及可靠。」
（裁斷陳述書第17段，上訴宗卷第27頁）
8. 對於男童之母親陳女士的證供，裁判官亦有仔細考慮。裁判官指出陳女士的證供，特別是有關她委託上訴人照顧男童的情形，因為事隔兩年，所以她的記憶顯得有些模糊，但認為她整體證供清楚，她在盤問時回答問題的態度相當直接，沒有猶豫也沒有受到動搖，所以裁判官亦認為她是一名誠實可靠的證人並接納她的證供。
9. 裁判官亦有仔細分析上訴人的證供和說法，由於上訴人在聆訊時所提出的上訴理由基本是重覆他在審訊時的證供，本席會在考慮他的上訴理由時，指出裁判官如何指出上訴人的證供如何不合理。簡單而言，裁判官在分析上訴人的證供後認為他根本沒有告知法庭全部之事實真相，裁判官認為他並不是一名誠實可靠之證人，因此不能接納他的證供。
10. 對於上訴人指由於他不願意向陳女士提供她向上訴人索取的金錢，陳女士因而才指使男童誣衊上訴人。裁判官認為案件的揭發並非由陳女士主動作出投訴，因此根本不存在誣告的情況。
11. 另外，上訴人又曾指陳女士是害怕自己虐兒的事宜被揭發而誣衊上訴人。但裁判官亦看不到任何有可能牽涉陳女士虐兒之事宜，因此拒絕接納上訴人的說法。
12. 最後，裁判官裁定控方已在毫無合理疑點的情況下，證明案中四項控罪之所有元素。因此裁定上訴人全部罪名成立。
判刑理由
13. 裁判官在《裁斷陳述書》第34 – 39段詳細列出她所考慮的案情及量刑因素（上訴宗卷第33 – 35頁）：
「 34. 辯方求情時指被告人現在沒有收入，被告人已與陳女士分手，陳女士及男童已搬離寶田邨，因此被告人重犯機會低。
35. 被告人所面對的四項控罪均是在審訊之後被裁定罪名成立，因此他不會得到認罪的量刑扣減。被告人過往有一項不同類型亦非與暴力有關的刑事定罪紀錄，本案四項控罪均是初犯。
36. 本案案情相當嚴重，被告人對男童做出多種不當行為。被告人不止一次襲擊男童，襲擊的原因非但出於管教，而是帶著對男童充滿嫌棄、報復及羞辱心態所作之發洩行為。當中第三項控罪的虐待情節，正如男童所述，是相當令人嘔心。尿液是人體廢物，男童飲尿的行對絕對不附衞生，對男童的健康亦會構成影響。男童在作供時對此事仍表現厭惡，該次事件明顯地對男童的心理上造成了長時間的負面影響。除飲尿外，被告人在案發時還要求男童脫去衣服並打他的『雀仔』。男童在案發當時年約12歲，已屆懂性之年，他知道該處是他的生殖器官，被告人卻以羞辱的方式侵犯男童的私隱。被告人此等行為令第三項控罪相較其他控罪更為嚴重。
37. 在本案中，陳女士委託被告人去照顧男童人，被告人的行為完全濫用了陳女士及男童對被告人的信任。雖然男童的傷勢並非非常嚴重，亦沒有跡象顯示其傷勢會變成永久傷害。但綜合本案案發當時被告人對男童做出的作為，即時監禁的刑罰是無可避免。
38. 背景報告中被告人的母親讚揚被告人是一個好人及孝順的兒子。被告人本來有高學歷，有大好前途，以及美好家庭，但被告人並沒有珍惜，令自己在香港及外地均有刑事定罪紀錄。被告人的背景不論就家庭或工作上實在也沒有任何特別正面之事。本席亦看不到此案件有任何特別因素可作為減刑之理由。
39. 本席認為第一、第二及第四項控罪性質較輕微，適合判處一個短期監禁之刑罰。因此，第一項控罪判處三個月監禁；第二項控罪判處三個月監禁；第三項控罪判處六個月監禁，而第四項控罪判處兩個月監禁。考慮到量刑整體性，第一、第二及第四項控罪同期執行，並與第三項控罪的六個月監禁分期執行。換言之，整體刑期為九個月監禁。」
上訴理由
14. 上訴人在《上訴通知書》（表格101及102）有關定罪和判刑方面都沒有列出具體的完備上訴理由。在聆訊前，上訴人用英文書寫了一份共6頁紙有關定罪及刑期的上訴理由。在聆訊時，上訴人沒有律師代表，親自行事。本席歸納他的理由如下：
定罪上訴
15. 第一項控罪及第二項控罪：
(1) 陳女士對事件記憶模糊，連案發日期也記不起，唯一解釋是控罪從來沒有發生，控方證人不誠實和不可靠；
(2) 案發時，應有其他目擊證人，但警方調查不足，沒有查看現場閉路電視又沒有向其他市民查詢；
(3) 裁判官不應假設即使有人目睹上訴人擊襲男童，現今社會的人也非必然會出手干預；
(4) 案發時，男童，他的母親及上訴人都在場而非上訴人單獨與男童相處；
(5) 沒有醫生報告顯示男童的傷勢以支持男童的指控。
16. 第三項控罪：
(6) 沒有證據顯示醫生報告上的傷勢是由上訴人引致；
(7) 男童已經12歲，沒有理由在遇到襲擊後不告知母親，或告知其他人甚至報警求助；
(8) 事實是因為上訴人不能滿足陳女士索取利益的要求她才把自己虐兒的過錯全部推到上訴人身上；
(9) 男童下體被襲後竟然仍能繼續和其他人玩籃球並不合理；
(10) 裁判官沒有考慮陳女士只是擔心她導致男童的腳部受傷會被人發現才誣衊上訴人；
(11) 木製「不求人」上沒有上訴人的指紋或DNA證據；
(12) 上訴人質疑警方檢取證物不符程序，沒有放進防干擾證物袋；
(13) 上訴人質疑控方沒有傳召醫生出庭而醫生報告上所記載的傷勢也不符合男童指控被襲的情況，有理由相信傷勢只是由陳女士或男童自己造成；
(14) 裁判官認為案發時陳女士與上訴人是情侶關係，因此會對襲擊男童的事忍氣吞聲是錯誤的假設。
17. 第四項控罪：
(15) 沒有醫生報告顯示男童的傷勢以支持對上訴人的指控；
(16) 在另一宗裁判法院案件中（ESCC 1903/2017），一名6 歲小童告訴法庭他是被祖母教唆誣告自己的母親。控方最後不繼續進行檢控。
本席考慮後的意見
18. 代表答辯人的檢控官蔡天安在陳詞中指上訴人的所謂上訴理由其實只是重複他在庭上抗辯時的版本。事實上，裁判官已經在《裁斷陳述書》內詳細處理他上述的論點，並解釋為何接受控方證人及拒絕上訴人的證言。
19. 本席認為上訴人提出的上訴理由甚多重覆均是針對男童及陳女士證言的可信性和可靠性。本席不打算逐點回應，只會在每項控罪中作出全盤考慮。
第一項控罪
20. 上訴人不斷提及運動場上有其他人在場應會出手干預上訴人，因此指男童所述之事並沒有發生。
21. 答辯人指出正如裁判官認為，此陳詞有兩項假設。第一、案發當時有其他人目睹上訴人襲擊男童；第二、相關人士在目睹該襲擊後必然會阻止上訴人或干擾上訴人的行為。
22. 無論如何，即使有人目睹上訴人襲擊男童，在現今社會該人也非必然會出手干預。如裁判官所說，辯方之推論不能成立，也不能引證男童必然就第一項控罪的指控說謊。
23. 本席同意裁判官有關的分析，上訴人的論點是「想當然」。裁判官不應在沒有發生的事情上作推測，純粹因為無途人出手干預就假設襲擊從未發生。
第二項控罪
24. 答辯人指出在庭上，就第二項控罪，辯方亦質疑男童不記得相當多事情。辯方舉例，如上訴人在襲擊男童之前正在做甚麼、上訴人是否踢在男童肚子上的同一位置、上訴人踢男童的次數及之後男童有沒有去求醫。
25. 裁判官留意到案發時間是2014年，距離男童作供之時間已有約兩年。辯方所問及的環節事實上是案發當時深入的細節，男童未能清楚記起並不出為奇。
26. 裁判官也留意到男童作供時已盡力告知法庭案發之經過。男童能清楚指出案發當時，上訴人很多次地踢男童的肚子及背脊，令男童的肚子脫皮。此方面之證供沒有受到動搖。
27. 裁判官相信男童如實交代了第二項控罪中他受襲之經過，合情合理。
28. 本席考慮後亦同意裁判官的分析和裁決正確，沒任何詬病之處。
第三項控罪
29. 就第三項控罪，答辯人陳詞指在庭上，辯方質疑如上訴人有大力打男童的陰莖十多二十次而令男童感到很痛的話，男童根本沒有可能能夠行走。上訴人亦表示，倘若上訴人有迫男童飲帶尿的廁所水，男童應早就生病。
30. 裁判官留意到從控辯雙方承認事實可見男童在受襲之後的一天被醫生確認他的陰莖上之傷勢，因此相關傷勢與男童所述之受襲過程互相脗合，上訴人的投訴不能成立。
31. 而且，案發當天男童在受襲之後，上訴人還指示男童飲尿及向男童吐口水，之後上訴人再叫男童洗澡。在此過後上訴人才帶男童到街上。
32. 根據醫生之診斷，男童的陰莖有瘀傷及觸痛，但這些都並非是相當嚴重之傷勢。男童作供時亦坦白交代事後他的而且確有一點點不方便。
33. 裁判官不認為男童在受襲之後，經過一段有讓他傷勢能所緩衝之過程，定然如上訴人所想，男童不能行走。同樣，一旦飲了帶尿的廁所水，男童應否早就生病，這純粹是猜測。本席同意答辯人所指，身體健康因人而異，上訴人的投訴也流於臆測。
34. 上訴人投訴木製「不求人」沒有他的指紋或DNA證據，不能證明他有用這支「不求人」打男童。答辯人認為著眼點應放在男童的版本是否可信。有沒有指紋或DNA證據只是佐證或環境證據。如裁判官所採納，控方的證據是男童的版本可信，「不求人」亦在現場被檢取。綜觀而言，這可以指出上訴人用這支「不求人」打男童的陰莖。
35. 本席完全同意裁判官的分析。男童的傷勢是有醫生報告證明，至於「不求人」沒有上訴人的指紋或DNA也不代表上訴人是清白。有關的情況在證據上只能被列為「中性」，既不支持控方也不能協助辯方。
36. 上訴人的投訴也不能成立。
第四項控罪
37. 就第四項控罪，答辯人指出在庭上，上訴人否認陳女士在案發前一天已委託他照顧男童。
38. 答辯人指裁判官留意到上訴人的說法相當矛盾。
39. 在庭上，上訴人一方面指他沒有向陳女士承諾會照顧男童，他只表示在他踢完足球後，他就會帶男童離家並到附近地方進食。上訴人解釋此舉是因他擔心無人照顧男童。另一方面，在案發當天，上訴人在踢完足球後下午約1時已到達男童家中並開始照顧男童。
40. 換句話說，雖然上訴人在庭上否認他同意照顧男童，但事實上於案發當時，上訴人已自願地對男童負有看管和照顧之責任。否則沒有任何原因令上訴人在案發當時會前往男童家中，替他跟進功課，帶他去配眼鏡及午膳。
41. 因此，答辯人陳詞認為當上訴人將男童帶到籃球場時，上訴人就有責任好好照顧男童。即使兒童獨留家中也未必安全，更何況上訴人當時是將男童獨留在一處公眾地方。
42. 根據上訴人之說法，當時籃球場內有其他陌生人在場，明顯地該處並不是一個絕對安全的地方，男童被獨留在該處有相當可能導致他受到不必要的危險。
43. 上訴人解釋他獨留男童在籃球場之原因是因為他將要應約，所以他要回家換衣服。
44. 但裁判官指出上訴人早已知悉他在當天傍晚有約會，換衣服亦非緊急事情。在案發當時上訴人沒有任何迫切性需要將男童先帶到籃球場，然後獨留男童在該處，而上訴人則自行回家換衣服，之後又再折返籃球場。
45. 因此，裁判官認為唯一可作出不可抗拒的推論上訴人根本沒有告知法庭全部之事實真相。上訴人不是一名誠實可靠之證人，他的證供不能被接納。至於上訴人列舉其他案例指法庭過去曾裁定有成年人教唆小童誣告被告人並不能支持本上訴一定會有同樣的情況。每宗案件的情節不同，證人也不一樣，結果也不可能完全相同。
46. 基於以上分析，裁判官充分理解上訴人的論點，分析合理，結論沒有錯誤。
47. 裁判法院上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行：參看案例周時彬（譯音）訴香港特別行政區FACC11/2004。裁判官就事實之裁斷，處於較上訴法庭按照書面謄本進行聆訊有優勢的位置。因為他目睹證人作供的神態舉止，絕對可以就證人的可信性作出裁決。證人的可信性及可靠性，純粹在原審裁判官決定的範疇內。除非該裁斷是極度剛愎武斷或有違邏輯或內在或然性，又或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析、又或審訊過程中程序出錯，引致定罪不安穩，上訴法庭才會干預。
48. 上訴人的上訴理由大部份圍繞裁判官對男童及陳女士證供的可靠性及可信性的裁決。裁判官在原審時耳聞目睹所有證人包括控方證人和上訴人作供。對於裁判官最後裁定兩位控方證人可信及可靠，是在她的決定範疇內，本席不應也不宜干預，特別是在沒有情況顯示裁判官明顯犯錯的情況下。
49. 上訴人提出的理據大部分在聆訊已提出，並為裁判官所考慮，其他的不外乎就著裁判官拒納其證供的部分作出補充或解釋，上訴法庭並非供上訴人就證供提出沒完沒了爭拗的殿堂。上訴理據不足，定罪上訴駁回，維持原判。
判刑上訴
判刑理由
50. 裁判官在判刑時表明已考慮案情及上訴人的背景，雖然上訴人曾有一次定罪記錄，但與本案控罪不相同，她亦考慮了上訴人的背景報告和求情因素。
51. 裁判官指出第一、二及四項控罪性質相對輕微，可判處一個短期監禁。結果第一項控罪判處三個月監禁，第二項控罪三個月監禁而第四項控罪兩個月監禁。第三項控罪由於涉及打男童後腦及迫他飲尿所以判處六個月監禁。
52. 考量到判刑整體性的原則，第一、二及四項同期執行，但與第三項控罪的六個月監禁分期執行。整體總刑期因此是九個月監禁。
判刑上訴理由
53. 上訴人陳詞指出：
(1) 每項控罪的刑期太重；
(2) 裁判官沒有解釋她就每項控罪刑期是如何計算與及為何會分期執行；
(3) 裁判官沒有考慮其他案例；及
(4) 四項控罪性質相同
本席考慮後的意見
54. 蔡檢控官在陳詞時表示並不同意裁判官的判罰過重，他正確地指出按香港法例第212章《侵害人身罪條例》第 27 條對所看管兒童或少年人虐待或忽略，循簡易程序定罪後，可處監禁3年。
55. 本席考慮後認為上訴人提出針對判刑的上訴理由無一成立。裁判官的判刑是根據她席前裁定的事實而衡量，再加上上訴人否認控罪，毫無悔意，因此他已喪失了一般的量刑折扣。雖然第一、二及四項控罪發生在不同時間，原則上可分期執行，但正如裁判官指出這三項罪行比較輕微，因此她在考慮了整體的量刑原則下已下令全部同期執行。至於第三項控罪，由於涉案情節相對嚴重而且相隔第一及第二項控罪大約一年後才發生，所以裁判官因應此情況下令此項控罪刑期雖要與其他控罪的刑期分期執行也是無可厚非。
56. 無論如何，四項控罪的總刑期在審訊後也只是9個月，是合適的判刑。
結論
57. 個別控罪或整體的刑期既沒有過重也沒有違反量刑原則。刑期上訴駁回，維持原判。
答辯人：由律政司檢控官蔡天安代表香港特別行政區
上訴人：無律師代表，親自應訊
[1] 控方證物P6(a) 男童錄影抄錄本第693行，上訴宗卷第288頁