CACC 274/2018
[2019] HKCA 1103
香港特別行政區
高等法院上訴法庭
刑事司法管轄權
不服定罪上訴許可申請
刑事上訴案件2018年第274號
(原區域法院刑事案件2016年第884A及1013號)
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| 答辯人 | 香港特別行政區 | |
| | 對 | |
| 第一申請人 | WONG CHEUNG YIN (王長賢) (D1) | |
| 第二申請人 | LUK WING KEI (陸永基) (D2) | |
| 第三申請人 | FONG WAI YAN (方慧欣) (D3) | |
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| 聆訊日期： | 2019年9月3日及4日 |
| 判案日期： | 2019年10月3日 |
判 案 書
1. 三名申請人（A1至A3）是原審時的第一至第三被告，他們獨自及/或連同其他一名被告被控總共九項俗稱‘假結婚’的‘串謀詐騙’罪。他們否認所有控罪，在審訊後則有其中八項入罪。三名申請人不服，就定罪提出上訴許可申請。
案情及證據
2. 控方指三名申請人是中介人，他們用方法為九個內地人招倈對等數目的本地人與其進行假結婚。有關的九個本地人在承認過相關控罪後全部轉為控方證人（PW1至PW9），做法是由PW1頂證與控罪（1）有關的一個或兩個申請人，然後再由PW2頂證與控罪（2）有關的一個或兩個申請人，如此類推，直至完成九項控罪。此外控方也傳召了大量的入境處職員作證。
3. 三名申請人沒有就主議題（general issue）作供和傳召證人。他們的抗辯理由是：他們不是九次假結婚的中介人、假結婚的事和他們完全無關。此外他們亦爭議簽署幾份簡稱ID898即入境處文件「認人行列：疑犯須知」時的自願性，以及在簽署過這些文件後所進行的‘相片認人’手續，A2更曾就有關的特別議題（special issue）作供。
A1的上訴理由
4. A1被裁定控罪（1）、控罪（5）和控罪（7）有罪。
（理由（1））
5. 這個理由指原審法官應該但沒有拒納PW1、PW5及PW7從‘相片認人’手續中認出A1的證據。
6. 在我再三追問之下，代表A1的王大律師在聆訊中確認，A1不再爭議和他有關的兩張ID898（證物P67和P69）的自願性。意思是，這兩份文件都反映了A1的真實意願即不願意參加‘認人行列’：見A1在文件末端的選項。
7. 王大律師的陳詞是，儘管如此，入境處仍然須就其他的認人方法諮詢A1意見，直接說就是要問清楚A1是否願意進行‘相片認人’。這個說法，我認為是毫不務實的，而且王大律師也表明他沒有案例支持。不爭的事實是，ID898的第3段清楚指出，在疑犯拒絕參與‘認人行列’的情況下，入境處「有權作其他安排」。這點A1是知道的，他曾簽署確認讀過及/或聽人讀過文件的內容。
8. 王大律師續稱，根據PW5的證供，她在進行‘相片認人’（2016年7月11日）之前，為她錄取會面紀錄的入境處職員（PW12）曾經向她展示過A1的照片（2016年6月1日），所以會造成‘替換效應’（displacement effect），簡單說就是不自覺地指出之前見過的相中人。問題是，PW12以及所有入境處的證人均否認曾這樣做，而對他們有耳聞目睹的優勢的原審法官，在詳細分析過PW5和其他聲稱曾被展示照片的證人的證供後信納入境處證人的證詞，這是最基本而又最有力的考慮。事實上，王大律師不滿原審法官不信PW5曾看過照片的原因，都只是因為她沒有裁定PW5是記錯還是撒謊（見王大律師的書面和口述陳詞），但那實在不是一個必須作出的結論，否則會淪為臆測。
9. 王大律師指用作‘相片認人’手續的相片不公平，我也不同意。我親自看過PW1、PW5和PW7用來認人的相簿，結論是沒有案例所講的、例如是有‘strikingly red hair’ 或‘goatee beard’即疑犯與戲子相貌太過不像所以不可能不被立即認出的情況。他們之間的分別，完全是在可接受的範圍之內。這與PW1、PW5和PW7覺得很容易把A1從相片中辨別出來沒有抵觸。他們預先知道哪本相簿乃用作辨認哪個疑犯也不是問題，我不認為這跟證人知道哪個‘認人列隊’跟哪宗案件或哪項控罪有關有何分別。
（理由（2））
10. 這個理由指原審法官應該但沒有行使酌情權剔除PW1、PW5和PW7經‘相片認人’手續把A1認出的證據。
11. 王大律師有這個想法，其中一個理由仍然是入境處沒有告訴A1他在‘認人列隊’之外有甚麼認人手續可以選擇。他認為這變相剝奪了A1如接受‘認人列隊’的話所當享有的保障，例如是有權請律師在場或全程錄影等。此外他也批評主事人員未有遵守入境處、警務處甚或英國當局在認人手續上的指引。
12. 我重申，王大律師未能提供典據以支持他的第一點，再者ID898的第3段已清楚指出「其他安排 ...... 都不及正式的認人行列對你那麼公平」，所以我不認為A1有任何投訴的理由。至於王大律師的第二點，終審法院上訴委員會在Ma Ho Fai v HKSAR FAMC 41/2011指出，簡稱Code D的英國認人手續指引不適用於香港。同一道理，我也不認為香港警務處的指引可被直接引用為入境處的標準，反正王大律師的投訴只是主事人員未有跟隨兩個部門的某個共同規定，即相關的文件（例如是ID898）應由‘案件主管’級別的人員來發出，僅此而已。我不認為那是一個具關鍵性的錯誤。
13. 當然，王大律師亦投訴，主事人員應該但沒有跟隨入境處（及警務處）的指引，在‘認人隊列’之外先安排‘願意’和‘非願意’的‘集體辨認’，直至真無辦法之下才進行‘相片認人’。這個投訴是正確的。然而，我不認為這個違規一定導致本案的人物辨認證據不公平，就正如違反查問嫌疑人的守則不一定導致警誡供詞被剔除一樣。這點原審法官是清楚的。她在判詞裡也提到，客觀上為何兩種‘集體辨認’都不務實。總括而言，我不覺得原審法官把‘相片認人’的證據入證明顯有錯，那完全是她酌情權權限以內的決定。
（理由（3））
14. 這個理由指 PW1、PW5和PW7的證供和他們各自的筆錄有重大出入，原審法官不應但又錯誤地接納他們為誠實可靠的證人。
15. 作為單一法官，我不打算逐點分析王大律師所辨識出來的所謂矛盾，它們一共有九頁紙長。我只會說，我在閱卷後認同原審法官的結論。我不認為PW1、PW5和PW7在一些時間、地點和細節上的出入會影響他們的整體可信性和可靠性。在這類案件，證人的證供有出入和修正是必然的。反之，出賣身份，參與假結婚，卻非時常發生，所以對中介人的樣貌印象深刻也毫不為奇。
A2的上訴理由
16. A2被裁定控罪（1）、控罪（2）、控罪（3）、控罪（4）、控罪（5）、控罪（8）和控罪（9）有罪。他獨自面對的控罪（6）無罪。
（理由（1））
17. 這個理由指原審法官應該但沒有拒絕把A2有關的‘相片認人’證據入證。
18. 有關A2的兩張ID898是證物P68（2016年5月4日）和P70（2016年6月22日），它們均顯示A2不願意參加‘認人列隊’手續，所以A2的法律代表（馬大律師）的原意是要就兩張文件翻案。
19. 不過，礙於辯方在原審時主動呈堂的電話偷錄謄本（證物D7A），馬大律師也逼於接受，申請方實無法爭議A2在簽署P68時選擇放棄‘認人列隊’。更甚者，謄本顯示他知道取而代之的將會是「畀張相片（別人）認」。
20. 至於P70，馬大律師的首要立場仍然是，這文件乃不當取得，例如是主事入境處職員（PW11）沒有向A2解讀全文。問題是，PW11已清楚解釋，那是因為A2要求他停止唸下去。由於P70是A2獲發的第二份ID898，A2知道它的內容，而且A2又在P70的末端確認不願意參與‘認人列隊’，馬大律師要以上述理由來挑戰這張文件的自願性是不可能成功的。她指‘案件主管’應該但沒有在場，也只是一些無關痛癢的技術性違規。
21. 無論如何，上述立場的最大敗筆之處，是它與馬大律師的第二立場完全相悖。理由是，第二立場指稱：A2了解P70的內容；他被告知可在事後更改；他曾嘗試更改但不被理會。
22. 就這個議題，PW11在作供時確曾說過，「唔記得」A2在簽署P70期間有沒有諮詢過改變主意的可能。這實在不是一個斬釘截鐵的答案。然而，A2指自己曾因希望改為參與‘認人列隊’而在事後不斷致電PW11，說法卻為一眾入境處證人所否認。例如，統管這次行動的PW13表示，他曾多次接獲有關A2來電的報告，但內容都只關乎A2有別的假結婚案件要舉報，以致他認為A2的來電是「騷擾」。至於D7A，由於有關的通話發生於P70之後很多個月，再加上那是A2自發的偷錄，所以根本沒有甚麼舉證價值可言。PW11指自己不會受理在電話而非親身到來提出的要求，看來和上司PW47的做法很不一樣，這也是一個容易解釋並為雞毛蒜皮的事。
23. 馬大律師在同一上訴理由下的另一投訴是，PW2、PW5和PW9聲稱，入境處職員曾向他們展示A2的照片。跟代表A1的王大律師一樣，馬大律師認為原審法官未能穩妥地排除這個可能，而且確有其事的話會對其後的‘相片認人’手續造成‘替換效應’。就此，我會採納我處理A1時所表達的同一看法（見上文第8段）。如果要補充的話，我會指出，PW5在參與假結婚的整個過程當中據稱見過A2六次。至於PW2和PW9，他們和A2會面的次數雖然較少（兩次），卻是2015和2016年的事，距離他們被捕及認人的日子不遠。我很懷疑‘替換效應’之說有多真實。
24. 最後，馬大律師投訴，用作‘相片認人’的相片不夠公道、入境處在決定和進行‘相片認人’時沒有依足指引，其內容都和王大律師所指稱沒有分別，所以無需在這裡重複細述。我的看法仍然是，這些投訴如非不成立就是無阻原審法官行使她的酌情權。
（理由（2））
25. 這個理由指 PW1、PW2、PW3、PW4、PW5、PW8和PW9的證供和他們各自的筆錄有重大出入，原審法官不應但又錯誤地接納他們為誠實可靠的證人。
26. 在進路上，這個理由和A1的上訴理由（3）沒有分別。我對這個理由的看法也和我對A1上訴理由（3）的看法沒有分別（見上文第15段）。
（理由（3））
27. 這個理由泛指A2的定罪有欠安全穩妥，無須特別處理。
A3的上訴理由
28. A3被裁定控罪（2）、控罪（3）和控罪（9）有罪。
（理由（1）、（2）、（4））
29. 代表A3的葉大律師在口頭陳述期間把她存檔的上訴理由（1）、上訴理由（2）和上訴理由（4）合併。 無論如何，葉大律師的基本立場都是本案的‘相片認人’手續不公平。
30. 不公平的原因，部分是固有的，例如是嫌疑人不會在場，所以無法得知證人是否肯定把他認出，以及和靜態辨認跟肉眼觀察的效果會截然不同等：Alexander v R [1981] 34 ALR 289。此外Pitkin v R [1995] 130 ALR 35和R v Russell [1977] 2 NZLR 20也指出了‘相片認人’的其他問題。
31. 不公平的原因也可以是外在的。例如，本案的入境處職員就沒有跟隨部門或借鑒警務處的指引[1]，在‘認人隊列’之外先安排‘願意’和‘非願意’的‘集體辨認’，到最後才是‘相片認人’。葉大律師還說，就算真要做‘相片認人’，入境處也要預先通知A3、讓她考慮指派律師到場、讓她選擇有關相片和相片的擺放位置等等。她說，A3的‘相片認人’手續應該但沒有根據指引由一名CIO或以上職級的人員主持。
32. 跟其他兩位大律師一樣，葉大律師也投訴原審法官錯誤地裁定PW2、PW3和PW9沒有在‘相片認人’手續之前被展示相片。她認為原審法官對這個裁決所提供的理由不妥善。葉大律師續稱，若然上述三名證人確曾在‘相片認人’之前看過A3的照片，‘相片認人’的證據便不再有舉證價值，因為會出現上文提到的‘替換效應’：Alexander（同上）。無論證人對認出被告有多大信心，他的辨認都應該被視為遭到預先展示相片所污染：R v Ormsby [1985] 1 NZLR 311。
33. 我不認同葉大律師的觀點。這些觀點部分甚至是牽強的。例如，儘管‘相片認人’確有其不完善的地方，但A3是主動放棄‘認人列隊’手續的、她知道入境處會採用「不及認人行列那麼公平」的方法，所以不可能在上訴階段作出投訴（見上文第12段）。葉大律師指入境處應先通知A3，又指處方應讓A3指派律師和選擇相片的擺放位置，她甚至指手續應由一名CIO以上的人員主持等等，這些投訴我不是已處理過（見上文第7段）就是葉大律師憑空把‘認人列隊’的一些保障拿來作比照。這是毫不務實的做法。
34. 對於是否因入境處跳過‘集體辨認’而須把‘相片認人’的證據剔除，原審法官是衡量過各申請人對前者的可能反應的。這點我在上文已提及（見第13段）。唯一要補充的是：原審法官明顯接納了處方不先考慮‘集體辨認’的原因，這原因只關乎能力（competence）而與用心不良（mala fides）扯不上關係。這對酌情權的行使是有莫大影響的。因此我也不認為Alexander（同上）指‘要把執法人員利用較欠公平的認人方法的誘因移除’的觀察，在本案有何直接適用之處。（在該案，澳洲警方在沒有任何解釋下只向證人展示疑犯照片而沒有進行‘認人列隊’。）
35. 正如我在上文指出，原審法官信納入境處人員沒有預先向證人展示相片的證供，是最基本的（見第8段）。更何況她信納上述人員的原因皆合理服人。例如，PW2和PW9被捕當天（2016年5月31日），A3還未被捕、入境處不知道A3的身份，也沒有A3的‘綠色檔案’。事實是，入境處要到2016年6月23日才準備好A3的‘綠色檔案’，亦即要比PW3的被捕時間遲22天。至於主管人員有沒有於上述任何時間把任何已有的資料或相片透露予調查PW2、PW3和PW9的前線同事，我的理解是他們皆否認曾這樣做。還有，假設真有展示相片這回事，那麼，無論是出於誤會，抑或是明知故犯，所有調查人員都應該曾參與於其中，但實情又不是每個污點證人都有這樣的聲稱。原審法官指這個情況不合常理，我認為是對的，葉大律師的批評則不能成立。
36. 作為單一法官，我不應也不會對證據作進一步的分析。總括而言，原審法官認為沒有預先展示相片的裁決，是難以批評的。就算她在一些地方表達得不好，亦不會影響她的結論。也由於這個原因，我亦再看不見要處理Ormsby（同上）的實際需要。我只會說，這宗新西蘭上訴法庭的判決對我沒有約束力，其結論也過於一刀切。我認為，證人曾在甚麼環境下見過被告多少次等問題，都是有關和需要嚴肅考慮的元素。
（理由（3））
37. 這個理由指入境處既被裁定沒有預先展示相片，PW2、PW3和PW9的可靠性和可信性便成疑，即不是撒謊就是認錯人，原審法官應該但沒有就這個疑點所產生的利益歸於A3。此外，原審法官也沒注意，PW3在作供時指自己從預先展示的相片認出A3，但當時卻據稱向入境處人員表示「唔知」和「冇印象」。
38. 我清楚知道人物辨認在本案的重要性。它甚至是案件的關鍵。然而，正如我曾指出，原審法官有耳聞目睹的優勢，她在聽過入境處證人的證供後信納他們的說法，在聽過PW2、PW3、PW9甚至其他污點證人的證供後也信納他們的人物辨認。她唯一不信納的就是個別污點證人曾經被展示相片。這全部都是她有權作出的結論，更何況她說出了相關的理由並告誡了自己對依賴污點證人證供的風險。申請方希望以一些細碎莫名的所謂矛盾或瑕疵來推翻這個結論更是不可能。
（理由（5））
39. 這個理由泛指A3的定罪有欠安全穩妥，無須特別處理。
處置
40. 我駁回所有申請人的上訴許可申請。
警告
41. 我已在庭上就《刑事訴訟程序條例》第83W條有關‘減時’命令的風險向三名申請人作出警告。
第一申請人：由法律援助署委派張昭婷、嚴興鳳律師事務所轉聘王熙曜大律師代表
第二申請人：由法律援助署委派陳崔律師事務所轉聘馬藻玉大律師代表
第三申請人：由法律援助署委派胡國賢律師行轉聘葉青菁大律師代表
答辯人：由律政司高級檢控官李希哲先生代表
[1] 葉大律師在陳詞期間表明放棄依賴英國的Code D。