香港特別行政區 訴 黃俊軒

CACC 50/2018

[2021] HKCA 231

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴申請

刑事上訴案件2018年第50號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2017年第7號）

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判案書

高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案書：

引言

1.  上訴人（黃俊軒）和另一名被告人周建國（周）被控在2016年4月13日在新界元朗山下路與欖裕路交界，非法販運27.88公斤粉末，內含18.45公斤氯胺酮。

2.  上訴人和周都否認控罪，並在高等法院原訟法庭法官張慧玲（原審法官）會同陪審團席前受審。2018年1月26日，陪審團裁定周罪名不成立，但裁定上訴人罪名成立。同日，原審法官判處上訴人入獄22年。

3.  上訴人不服定罪和判刑，並提出上訴許可申請，要求獲准就定罪及/或判刑上訴。上訴人原提出5項上訴理由來挑戰針對他的定罪裁決。

4.  2020年5月26日在上訴法庭單一法官處理上訴人針對定罪及判刑的上訴許可申請時，上訴人放棄就判刑的申請，該申請亦被撤銷。經聆訊後，上訴法庭單一法官只批准上訴人爭拗針對定罪的第二項和第四項上訴理由。上訴人沒有就上訴法庭單一法官的裁決提出異議。

5.  因此，本庭只需處理上訴人提出的第二項和第四項針對定罪的上訴理由。

控方案情和證據

6.  2016年4月13日早上約9時10分，毒品調查科警員在案發地點截停一輛Benz輕型貨車TU9560。當時駕駛TU9560的司機是利生（利），而周和上訴人都是車上的乘客，分別坐在司機後排座位的左、右兩邊。經警方調查後，證實利只是接到送貨指示，完全不涉及“販毒”行為，故警方沒有檢控利。

7.  無爭議的證據顯示，周是在同日早上透過GoGoVan應用程式約利，由流浮山送貨到元朗。利駕駛TU9560到達流浮山時見到周及上訴人。其後，周用手推車將一個發泡膠箱帶到現場及將發泡膠箱放在TU9560的車尾箱。根據利的說法，上訴人沒有下過車，亦沒有協助周將發泡膠箱搬上車尾箱，但他曾有講電話。其後，上訴人先指示利前往公庵路，後再指示他前往山下路。在前往山下路途中，利有問過周和上訴人發泡膠箱所載何物，上訴人回應時說是“海鮮”。

8.  當TU9560駛到山下路時堵車，並被警員截查。警員5139示意利下車，而坐在TU9560後座乘客位左方的周亦下車。警員34404有多次指示上訴人下車，但上訴人沒有反應。結果，警員34404要拉他下車。警員指當時上訴人“攬”着一個放在後排座位中間的背囊，並作出反抗。雖然警員有向上訴人表露身分，並指懷疑他販毒及要搜查他，但上訴人仍然拒絕合作，繼續掙扎。

9.  警員34404指上訴人掙扎期間，他“攬”着的背囊掉在地上，上訴人最終被制服和被拘捕及被鎖上手銬。警誡下，上訴人說：“阿Sir，我乜都唔知”。  

10.  警員搜查放在TU9560車尾箱的發泡膠箱時，發現25包毒品，亦在上訴人“攬”着的背囊內搜出三包毒品、一包砂糖和一樽水。該樽水的樽口有周的DNA。上述毒品就是控罪所指的27.88公斤粉末，內含18.45公斤氯胺酮。

11.  控方指上訴人被帶返警署後，他並沒有向值日官投訴，但上訴人在接見室時，突然把頭撞向檯，導致他要被送往醫院接受檢查。

12.  除了有關警員的證供外，控方亦依賴一些電話通訊紀錄來支持針對上訴人的控罪。該些通訊紀錄包括周和上訴人的電話通話紀錄，及上訴人和一名叫“@呀宇”的WhatsApp通訊紀錄。

13.  事發時，上訴人和周每人都擁有2部手提電話。上訴人除了有利用該2部手提電話和周有近100次通話外，亦有和一名“@呀宇”的人有過多次的通訊記錄。對話內容顯示，“呀宇”用語音向上訴人作出某些指示，而在其中一次對話中，上訴人對“呀宇”說：“…個司機打嚟話我差唔多到架啦，我揸Benz，白色Benz呀，你上車啦。好𨶙有型坐Benz嚟販賣毒品…”。控方的立場是上述證據支持針對上訴人的控罪。

上訴人的立場及證據

14.  上訴人對於警員在TU9560車尾箱的發泡膠箱搜出毒品不表異議。但他指自己對毒品一事不知情。上訴人指他是受朋友（“阿宇”）所托去送貨，而“阿宇”告訴他所送的貨物是用作製造冒牌SK-II化妝品的原材料。上訴人表示他替“阿宇”送貨會取得500元的報酬。上訴人承認他運送製造冒牌化妝品原材料是違法行為，但他力稱自己不知悉發泡膠箱內所載的是毒品。

15.  上訴人指他是在機鋪認識“阿宇”，並和他成為好朋友。他指“阿宇”曾要求他幫手走私海鮮及電子零件，而為了賺取快錢，他答應“阿宇”的要求，並曾和他在流浮山走私龍蝦。

16.  上訴人指“阿宇”在2016年4月初表示要走私製造冒牌SK-II化妝品的原材料，並指該些原材料有具毒性的水銀。“阿宇”要求上訴人收取一箱原材料，並指該箱原材料太重，故著他找周協助。上訴人確認涉案的發泡膠箱是周拿取後放在TU9560的車尾箱，而其後發泡膠箱遭警員搜查。上訴人亦指案發當天，他安排和周會面，並將100元交給周以便他能乘坐的士先到流浮山，而他自己則先到元朗買一包砂糖。上訴人的說法是“阿宇”要他們在上午6時30分前抵達流浮山，而買砂糖目的是要令製造的唇膏甜一些。其後和周會合後，他將購買到的一包砂糖放進周的背囊內。  

17.  上訴人力稱他從來沒有手挽或抱過該背囊，警員亦沒有在他面前搜過該背囊，而背囊內亦沒有三包毒品，只有一包砂糖。上訴人強調他沒有逃跑及企圖逃跑，並表示警員不但說謊誣告他，更有對他和周施用暴力。

18.  上訴人承認他和“阿宇”通訊時有說過“坐Benz嚟販賣毒品”，但上訴人的解釋是“阿宇”曾告訴他有關的原材料內有水銀，而水銀有毒，叫他不要觸碰。隨後他知悉透過GoGoVan找到的是一輛Benz，因此，他就透過WhatsApp向“呀宇”以說笑方式說“坐Benz嚟販賣毒品”，而其實他所指的毒品是“水銀”。

19.  上訴人亦有就他和“阿宇”及周的通訊內容、他使用不同電話及案發當天的過程作出解釋。上訴人指“阿宇”吩咐他收到貨後，要送去元朗交給一些人，但收貨的不單是一個人，而是一串客人，故有一批名字及不同電話出現在他的電話通訊記錄內。上訴人強調他只是替“阿宇”做傳話。

20.  上訴人力稱他當天前往流浮山取貨時用暗語向對方表示要拿取“海鮮”，原因是“阿宇”表明他不能說是“做假的SK-II原材料”，而上訴人亦有向周作出相同表述，指示他向對方表示要拿取的貨物是海鮮。

21.  其後，他看見周帶回一個“閂埋”的箱。上訴人重申他沒有看過箱內所載的物品，亦沒有從箱內拿出過任何東西來放進涉案的背囊。上訴人力稱他只信賴“阿宇”及協助他去收貨，但他完全不知悉箱內所載的是毒品。

22.  有資料顯示，周的智商較低。作供時，周指上訴人是他的中學同學，而案發時上訴人要他協助搬貨，並承諾會給他500元報酬。周力稱他完全不知悉事件和毒品有關。周亦指被警員截查後，被警員粗暴對待及恐嚇，導致他和警員進行錄影會面時，按照警員的指示作出招認，包括一些對上訴人不利的說法，而該些招認和說法的內容並非真確。

23.  周承認涉案的背囊是他的，但案發時背囊內並沒有任何毒品。周同意上訴人曾向他借用他的背囊，並將一包砂糖放進背囊內。周同意上訴人並沒有全程背着該背囊，他是按警員的指示在其招認供詞作出該指稱。周聲稱上訴人指示他如有人問是否來拿取海鮮貨時，他只要說是來拿貨。周亦重申一名男子將發泡膠箱交給他後，他將發泡膠箱放到車尾箱，而上訴人一直待在車上，沒有下過車亦沒有打開過發泡膠箱看內載何物。周指他只是按警員的指示，虛構上訴人有打開發泡膠箱，及將其中三包毒品放進他的背囊內。周重申發泡膠箱是密封的，亦沒有被打開過。他力稱涉案的背囊內沒有毒品，而警員亦沒有帶過他和上訴人去見證警方進行搜查貨車的過程。周指警員在他們被羈留在警方的七人車上時，才說在TU9560的車尾箱發現20多公斤的毒品。周亦指上訴人曾被警員毆打，而上訴人在元朗警署時亦有向值日官投訴。周的明確立場是警員在上述議題的說法並非真確。

上訴理由

24.  代表上訴人的李詠文大律師提出的第二項和第四項上訴理由如下：  

上訴理由二：	原審法官沒有足夠指示陪審團，如他們接納周的證供是真的或可能是真的，他們在考慮上訴人的案情時，可以考慮該些源自周，而和控方的證據有衝突，但對上訴人有利的證供；及
上訴理由四：	原審法官沒有按HKSAR v Mo Shiu Shing [1999] 1 HKC 43案就上訴人曾企圖逃跑一事給予陪審團適當的指引。

25.  李大律師強調，陪審團裁定周罪名不成立，原因可能是他們接納周的證供是真的或可能是真的。但原審法官沒有特別向陪審團表明他們在考慮上訴人是否有罪時，可以考慮周的證言中對他有利的證據，包括涉案背囊是周而非上訴人的、上訴人只是將一包砂糖放入背囊、周一直都是自己拿着背囊，及上訴人全程都沒有打開過發泡膠箱，亦沒有將內載的其中三包毒品放進背囊內。

26.  李大律師亦指出根據周的證供，上訴人一直都是坐在TU9560內，而警員亦沒有帶過周或上訴人去目睹搜車的過程，而周是和上訴人被拘押在警方的7人車上時才聽到有警員說找到20多公斤毒品。

27.  李大律師亦指周有目睹上訴人在警車和在警署內被警員毆打，亦目睹上訴人向值日官投訴。

28.  李大律師強調周的證供能顯示上訴人對涉案毒品不知情，而周的證供亦和控方警員的證供在多方面都有衝突之處。李大律師指出上訴人的立場是涉案警員的證供並非真確，但原審法官引導陪審團時沒有特別和明確指出周的證供和警員的證供有衝突及該些衝突之處。李大律師指原審法官向陪審團表明他們考慮上訴人的案情時，不用理會任何“同周的招認有關”的說法，但沒有指引陪審團如何處理周的招認以外的證供，特別是沒有向陪審團特別表明他們可以將周支持上訴人案情的證供考慮在內。  

29.  李大律師認為原審法官的處理方法錯誤，亦是不公平和不平衡的。李大律師援引《陪審團指引》範本第31章事項(4)的以下表述：

“若然一名被告人的證供對另一被告人有利，陪審團可以將之考慮在內，亦應該被如此指示。”

30.  李大律師提出的第四項上訴理由與上訴人被拘捕時曾作出過的反抗和爭扎有關。

31.  李大律師強調控方在開案陳詞時有向陪審團指出上訴人被警員截查時想逃走及有反抗，而涉案的警員亦指他們拘捕上訴人時，上訴人多次作出反抗，亦拒絕服從警員向他發出的指令，導致警員認為他想掙扎及逃走。但原審法官指引陪審團時卻沒有就上訴人反抗拘捕及試圖逃跑一事指引陪審團，令陪審團可能會誤認上訴人反抗及逃走一事可以被視為支持控方針對上訴人的指控。 

討論

32.  控方指上訴人和周夥同犯案，而針對他們的證據亦相約。警員目睹他們兩人一起在流浮山出現，而周更是用手推車將載有涉案毒品的一個發泡膠箱運到現場，並將發泡膠箱放在TU9560的車尾箱，而上訴人亦一直在場。其後，上訴人有指示利前往公庵路後再前往山下路，而途中上訴人向利表示發泡膠箱內所載的是“海鮮”。警方指上訴人被截查期間有抗拒，並一直“攬”着一個背囊，內有三包毒品。被拘捕及在警誡下，周更作出全面的招認，並作出對上訴人極為不利的指控，包括上訴人曾打開發泡膠箱，並將其中三包毒品放進他的背囊內。但周作供時則表明他是因為受到警員的粗暴對待及恐嚇，才作出該些不實的招認，而他在招認內指控上訴人的說法，更並非真確。

33.  假若陪審團否定周的證供，並接納他的招認，陪審團必會裁定周罪名成立。陪審團裁定周罪名不成立，則顯示他們不接納控方指周作出的招認屬實，並認為周的證供最少可能是真確的。

34.  本庭不打算深究陪審團裁定周罪名不成立的過程中的心路歷程。陪審團接納或否定那些證據及給予某些證據的比重，法庭無從知悉。有證據顯示周是一名智力較低，讀書不多及口齒不仱俐的人。陪審團在認定周的招認不可靠及認為周是遭他人利用參與運送涉案毒品，而他可能對運送的是毒品不知情，陪審團有足夠的理由裁定周的罪名不成立。

35.  警員34404指截停TU9560後，多次指示坐在後座乘客位的上訴人下車，但上訴人沒有反應，導致警員34404要強行拉上訴人下車。警員更指當時上訴人攬着一個原放在後排座位中間的背囊，並作出反抗及掙扎，其後警員除了搜出TU9560車尾箱的發泡膠箱內的25包毒品外，亦在上訴人“攬”着的背囊內搜出另外三包毒品。

36.  上述對上訴人極為不利的證據如屬實，則會毫無懸念地導致對上訴人不利的推論，顯示他是一名知情的販毒者。

37.  但上訴人的說法和控方針對他的指控南轅北轍。上訴人否認被拘捕時他有一直“攬”着背囊，更否認警員有在他面前搜過背囊或背囊內有任何毒品。上訴人力稱他只是將一包砂糖放在涉案的背囊，而背囊是一直由周拿着，並帶上TU9560。

38.  本庭不能忽視就上述議題，周支持上訴人的說法。周作供時明確表示涉案背囊是屬於他而不是上訴人的。周表明上訴人只是將一包砂糖放入他的背囊，而他一直拿着背囊登上TU9560。周亦強調由他取得發泡膠箱及將發泡膠箱放在TU9560的車尾箱，發泡膠箱是以膠紙密封，上訴人沒有打開過發泡膠箱，更沒有機會從發泡膠箱取出三包毒品放入背囊，故背囊不會有三包毒品。

39.  利的證供，亦不支持控方的說法。利表示他按指示駕駛TU9560到達流浮山時見到周及上訴人，亦見到周用手推車將一個發泡膠箱帶到現場及將發泡膠箱放在TU9560的車尾箱。但利沒有看見任何人打開過發泡膠箱及將三包毒品放入涉案的背囊。利表示是有警員告訴他在發泡膠箱及背囊內搜出毒品。假若上訴人確有打開發泡膠箱，並將其中三包毒品放進背囊，利是應該可以見到的。  

40.  本庭不同意原審法官有責任向陪審團特別指出那些證據對上訴人有利及必須向他們強調在處理上訴人的案情時他們可以考慮任何來自周，並對上訴人有利和支持他案情的證據。上訴法庭在HKSAR v Suen Yung Yung & another，CACC 509/2001案就涉及陪審團審理的案件，主審法官應如何指引陪審團有以下表述： 

“61. In a trial by jury, the trial judge should of course properly direct the jury on questions of law and remind them of the important evidence from both the prosecution and the defence.

62. There was no obligation on the part of the judge to remind the jury of every single piece of evidence or to direct the jury on the facts in a way most favourable to the defence. …

…

73.     It was open to the jury to look at all the evidence and to give the evidence such weight as they considered appropriate. That was precisely how the judge directed the jury.”

“61. 在陪審團審理的案件，主審法官當然要恰當地就法律問題指引陪審團及提醒他們控辯雙方的重要證據。

62. 主審法官無責任提醒陪審團每一件證據，亦無責任就事實以對辯方最有利的方式指引陪審團。…

…

73. 陪審團可以考慮全部證據並給予該些證據他們認為恰當的比重。主審法官正正是以該方法指引陪審團。”（非官方翻譯）

41.  在涉及陪審團的刑事案件，主審法官指引陪審團的方式並非鐵板一片，亦無須跟隨固定的格式。但主審法官必須就個別案件的情況，給予陪審團公平和合理的指引。。

42.  原審法官有向陪審團表明他們在考慮上訴人的案情時，不能將周的招認供詞內容考慮在內。李大律師同意原審法官的做法正確。但原審法官就上訴人及周的證供引導陪審團時的說法不太明確。原審法官就上述議題給予陪審團的指引詳述如下：

“不過你哋喺作出決定嘅時候，就要考慮晒全部嘅證據。論點同證據唔同，論點，即係我意思即係話如果各位大律師向你哋講出有啲咩嘢論據，你唔使要考慮晒所有嘅論據嘅，但係你就要考慮晒呢件案件你聽到、睇到嘅所有證供、證據，然後去決定邊個證人你覺得可信，邊個證人你覺得唔可信，或者邊啲證據你接納，邊啲證據你唔接納。”

“即係雖然件案都唔係好長，我都係盡量會提番大家究竟個案情係點，但係我都冇可能係話全部講番晒，有可能漏咁啲都唔定，係咪呀？咁記住，唔好話個官唔講嗰啲唔緊要，唔係㗎，因為我已經同你講咗你要考慮晒全部個案情，即使我冇提到嘅，你哋都認為係重要，一樣要考慮佢，比比重佢，最緊要係你哋去決定。”

“不過佢哋兩個都選擇咗畀口供，而第一被告就叫埋證人幫佢畀口供，咁喺你哋考慮呢件案件有關嘅事實爭論，要作出決定之前，一定要考慮埋兩名被告嘅證供，同埋第一被告證人所講嘅證供。即係話唔係淨係考慮控方啲證人嘅證供，一定要考慮埋被告人嘅證供、第一被告證人嘅證供，全部考慮晒所有嘅證供。你哋當然就要考慮係唔係信第一被告，同埋佢嗰啲證人嘅講法，話佢講法係咪真？亦都要去決定係唔係信第二被告人個講法，第二被告人講嘅係咪可能係真？即係當然呢個係你個考慮之列，係咪？有個被告上嚟講，就係話呢啲係真，咁梗係要求你去考慮。

如果你哋考慮咗之後，認為辯方個講法係真嘅，第一好，第二又好，係真嘅，或者係有可能係真嘅，都要判罪名唔成立。因為如果對一個被告人，個辯方個講法，辯方個講法，唔知情嘅，譬如好似第二被告咁，佢以為係走私第二樣嘢，都唔係毒品，如果佢講呢個講法係有可能係真，掉番轉嚟睇，咪即係話控方冇令到你肯定囉。如果控方令到你肯定嘅話，你就唔會話佢嗰個有可能係真，明唔明白？所以如果你考慮咗辯方嘅證供，認為辯方不論係第一或者第二被告，辯方個講法係真嘅，或者係可能係真嘅，咁你就一定要裁定佢哋兩個係罪名唔成立嘅。”

43.  本庭有多次重複閱讀原審法官的上述指引。原審法官有指示陪審團去考慮周和上訴人及其證人的證供。但原審法官好像指示陪審團將該些證供劃分為涉及周和涉及上訴人兩部分。原審法官沒有向陪審團表明他們在考慮上訴人的案情時，必須將周的證供，特別是該些證供對上訴人有利的部分考慮在內。原審法官亦沒有明確指示陪審團，如周對上訴人有利的證供屬實或可能屬實，他們在考慮上訴人的案情時，都必須將該些能支持上訴人案情的證供考慮在內。

44.  誠如上文所述，陪審團裁定周罪名不成立，顯示陪審團認為周的證供可能是真確的。原審法官指引陪審團時沒有提醒他們，如他們認為周作出對上訴人有利的證供可能是真的，陪審團必須將該些證供考慮在內。本庭不能忽視就上訴人是否有將三包毒品放進背囊一事，及周和利的證供和控方的說法有明顯的分歧。本庭認為原審法官沒有提醒陪審團該些分歧的做法不夠完善，對上訴人不公平，亦導致針對上訴人的定罪裁決不穩妥。

45.  如一名被告人在犯案時蓄意“潛逃”，陪審團在決定被告人是否有罪時，有權將被告人蓄意“潛逃”一事考慮在內。陪審團先要決定被告人是否有蓄意“潛逃”，而如被告人蓄意“潛逃”被確立，則陪審團要進一步考慮被告人的“潛逃”是否與他曾犯涉案的控罪有關。主審法官應提醒陪審團，即使他們認定被告人有蓄意“潛逃”，他們仍須要進一步考慮被告人會否是基於其他和犯罪無關的理由而“潛逃”。如陪審團認為被告人可能有其他和犯罪無關的理由而“潛逃”，則他們不應理會被告人曾“潛逃”一事。陪審團必須肯定被告人並非因“與犯罪無關”的理由而“潛逃”時，被告人的“潛逃”行為才可被視為支持控方的指控之證據。（見HKSAR v MoShiu Shing [1999] 1 HKC 43）

46.  但主審法官應否向陪審團作出“潛逃”指引須根據個別案件的情況而定。如案件沒有“潛逃”證據，則主審法官不需要作出該指引。（見HKSAR v Yan Sin Man, CACC 367/2015案判案書第38-40段）

47.  在本案，雖然沒有明確證據顯示上訴人在被捕階段有作出過“潛逃”的行為，而控方亦沒有指上訴人有作出過能支持控方針對上訴人的證據的“潛逃”行為。但控方開案陳詞時有說過警員向他表露身分時，上訴人想逃走及有反抗。

48.  警員34404作供時有詳細描述他拘捕上訴人的經過。他指截停TU9560後，要求車上人士下車。結果，周下車，而上訴人則沒有反應。隨後警員34404表露身分，並再要求上訴人下車，但上訴人仍然沒有反應，故他要拉扯上訴人下車。下車後，上訴人揮動他的手欲擺脫警員，警員34404叫他勿動，但上訴人依然有些動作導致警員要用手銬將他反鎖。警員34404亦曾說過“（上訴人）仍然係有啲動作想去掙脫同埋逃走”。  

49.  控方的立場及證據可能會誤導陪審團，令他們認為上訴人在被拘捕期間的反抗及掙扎行為是因為他犯了有關罪行。在沒有適當的指引下，陪審團可能會誤用該些證據而作出對上訴人不利的推論。

50.  本庭應指出，根據上訴人的說法，案發時，他正從事一些走私冒牌化妝品原材料的不當行為。假若陪審團接納控方的立場及警員34404的證供，顯示上訴人被拘捕時，確有反抗及企圖逃跑。原審法官沒有向他們表明如上訴人可能有其他和犯罪無關的理由而作出該些行為，他們便不應理會上訴人有反抗及企圖逃跑。原審法官的做法可能會令陪審團錯誤使用該些證據，並作出對上訴人不利的推論，對上訴人構成不公。   

51.  本庭已有詳細考慮案件的背景及雙方的陳述。本庭認為針對上訴人的證據是強而有力的。上訴人和“阿宇“的通訊紀錄內容不支持上訴人的說法。上訴人在忘形下向“阿宇”說：“好𨶙有型坐Benz嚟販賣毒品”，更可視為完全出賣了上訴人，顯示他作供時的說法不合信，更能顯示他是在知情下參與涉案的販毒活動。

52.  但要將上訴人恰當地裁定罪名成立，必須建基在原審法官有給予陪審團足夠及正確的指引。基於上文所述，本庭認為原審法官就周和利作出對上訴人有利的證供及控方指上訴人有反抗及企圖逃跑等事項給予陪審團的指引是不足夠的。在上述基礎下，本庭裁定上訴人針對定罪的上訴得直。本庭撤銷針對上訴人的定罪及判刑，但本庭下令上訴人仍需還押，等候重審安排。

53.  如控辯雙方就本案的裁定有任何申請，必須在本判案書頒發後14天內作出。到時，法庭會就有關申請的程序，作出指引。