香港特別行政區 訴 羅偉全
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HCMA 544/2018
[2019] HKCFI 511
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪及判刑上訴
裁判法院上訴案件編號2018年第544號
（原九龍城裁判法院案件2018年第391號）
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| 答辯人 | 香港特別行政區 | |
| 訴 | ||
| 上訴人 | 羅偉全 |
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| 主審法官： | 高等法院原訟法庭暫委法官彭中屏 |
| 聆訊日期： | 2019年2月12日 |
| 判案日期： | 2019年2月27日 |
判 案 書
1. 上訴人是一名有智障人士，他被控三項控罪：「企圖猥褻侵犯」罪 (控罪一)；「普通襲擊」罪 (控罪二) 及「為不道德目的而唆使他人」罪 (控罪三)。上訴人否認所有控罪，經審訊後被裁定控罪一及三罪名成立，被判處合共9個月監禁。
2. 上訴人就定罪及判刑提出上訴。
控方案情
3. 兩名受害人是女童X及Y，案發時均為11歲，就讀小學六年級。她們分別在不同的日子，光顧在九龍黃大仙的一間小食店，上訴人是該店的店員。
控罪一
4. 約2017年9月尾至10月初，X在小食店見到正在看舖的上訴人。上訴人向X索取手提電話號碼，X因上訴人送上一盒檸檬茶而答應了。上訴人親自在X的電話輸入其電話號碼，並稱自己的英文名字為Jack。同日，上訴人傳送WhatsApp短訊到X的手提電話說喜歡X，想跟她發生性行為、牽手、親吻及摸她的腿，X於是封鎖了上訴人的WhatsApp帳戶。
5. 2017年11月20日或之前，X再到小食店買零食，上訴人正獨自看舖。期間，上訴人著X閉起眼睛，X便裝作閉起雙眼，但她實際上是偷看的，她看到上訴人把頭靠近她的臉，當時二人面對面，上訴人把頭逐步移近X，距離由30厘米靠近至10厘米，上訴人嘟起嘴對著X的嘴試圖吻她，更伸出雙手擁抱X。X立刻推開上訴人後離開小食店。
控罪二
6. 2017年11月21日下午約2時，X又再到該小食店購買食物，上訴人從櫃台走出來，指著自己的右臉頰，示意X親吻其臉頰，並伸出雙手擁抱X。X拒絕，她推開上訴人後離開小食店。
控罪三
7. 2018年1月24日約下午6時至7時，Y首次到該小食店，上訴人不停向Y索取WhatsApp，但遭Y拒絕。上訴人追問Y的電話號碼、又問她讀幾年班、有否交男朋友和想不想賺錢。Y回答說:「不打算賺錢。」上訴人之後問Y會否介意跟他發生性行為，Y感到害怕，立刻離開小食店並通知父親。
辯方案情
8. 上訴人選擇不作供。根據原審時辯方的代表大律師在盤問控方證人時指出的辯方案情及辯方結案陳詞可見，辯方的說法是控罪一至三的事件並無其事。
9. 辯方呈交一份由臨床心理專家於2017年4月20日所撰寫的報告(D1)[1]。專家於2017年4月18日接見過上訴人一次，報告指出，上訴人的心智年齡相當於7歲兒童，其表達能力相當於10歲兒童，他屬於中度智障類別。該報告是在本案發生前已經撰寫。
審訊時的爭議
10. 裁判官指出，本案的爭議是：(1) X及Y證供的可信性和可靠性；(2) 上訴人是否有相關的犯罪意圖。
定罪理由
11. 裁判官指出，本案是「一對一」的情況。雖然《證據條例》第4B條已經廢除有關性罪行的佐證規則，但是裁判官說明X和Y年紀小，是有誇張或捏造證供的風險，所以裁判官在評估她們的證供時，會格外小心和謹慎地檢視她們的證供。
12. 在謹慎警愓自己後，裁判官說X和Y在整個作供過程中，對所見所聞和上訴人所作出的事情描述得清晰確切，絕無含糊其辭，而且合情合理，並無犯駁之處。裁判官考慮過整體證供後，認為X及Y是誠實可靠的證人，所以完全接納她們的證供，對她們的證供給予絕對的比重。
13. 裁判官指出上訴人和X在年紀上有很大的差別，他們的關係是店員和顧客，雙方並非朋友。裁判官認定，上訴人是企圖蓄意侵犯X；而一般合理思想的人都會認為上訴人對X的作為是猥褻的。
14. 在考慮上訴人是否有犯罪意圖這議題時，裁判官考慮了臨床心理專家的報告，但她指出這是案發前已撰寫，而且專家的意見很大部分來自上訴人，裁判官認為不能藉此報告就本案的事實關鍵事項（即事發時上訴人的精神狀況）來作出裁斷。再者，上訴人向X索取手提電話號碼，稱自己的英文名為Jack，更親自在X的電話輸入自己的電話號碼。，裁判官認為由此可見，上訴人的社交能力跟一般正常人分別不大。
15. 裁判官考慮了上訴人不斷向X發出WhatsApp訊息內容包括要跟她發生性行為、親吻和摸她的大腿等，而這些WhatsApp內容可顯示控罪發生的環境及全盤局面，裁判官認為唯一合理不可抗拒的推論是，上訴人企圖擁抱及用嘴親吻X的嘴時，上訴人是懷有猥褻的意圖。
16. 就控罪二，裁判官認為上訴人只是示意X親吻自己，他的作為「缺乏控罪中非法武力的要素」，因此裁定控罪二罪名不成立。
17. 就控罪三，裁判官有考慮臨床心理專家報告說上訴人說話的流暢性低，亦考慮了Y 在盤問下確認上訴人在交談期間的說話沒有連貫性。但是裁判官信納Y能理解上訴人的說話。再者，專家報告指出上訴人的語言溝通能力等同10歲。裁判官裁定上訴人有說出Y所指的一番話，目的是要誘使和遊說Y和他作出性行為，上訴人的作為構成為了不道德目的而唆使Y。
18. 裁判官認定控方已於毫無合理疑點的標準下，證明控罪一及三所有元素，因此裁定上訴人這兩項控罪罪名成立。
判刑理由
19. 上訴人有6項刑事定罪紀錄，兩次是「猥褻侵犯」、一次是「為不道德目的而唆使他人」、一次是「煽惑年齡在16歲以下的兒童作出嚴重猥褻作為」及兩次「刑事恐嚇」。首兩次紀錄是在2014年2月，他在東區裁判法院被判處監禁共6個月；最後一次是2017年5月，在區域法院被判處監禁14個月。
20. 在求情時，辯方律師呈交了一份完整的D1報告，此報告是在區域法院的案件中所使用。在本案呈堂作審訊用途時原先被遮蓋的臨床推薦部分顯示，臨床心理學家認為上訴人可被判處任何法庭認為合適的刑罰，上訴人明白作出不當行為會有嚴重的後果。
21. 辯方律師說，上訴人只曾接受至小五教育程度，他缺乏自我照顧能力，需要定期覆診，希望法庭能對上訴人寛大處理。
22. 裁判官考慮了X和Y在案發時只有11歲，她指出法庭在量刑時須反映公眾對這類案件的憎厭及反感，法庭對保護兒童免受性侵犯是責無旁貸。
23. 裁判官並且指出上訴人在2014年及2017年已因同類罪行被判入獄，分別判監6個月及14個月，但這些判刑未能對上訴人起阻嚇的作用。
24. 裁判官亦指出，根據臨床心理學家的報告，上訴人是明白作出不當行為會有嚴重的後果。
25. 因此，就控罪一裁判官以5個月為量刑點，因為上訴人過往已經有兩次相同的猥褻侵犯紀錄，把量刑點上調兩個月，至7個月監禁。
26. 就控罪三，考慮到上訴人已有一次相同定罪的紀錄，裁判官判處5個月監禁。
27. 考慮刑期總體性後，裁判官下令控罪三刑期其中的兩個月，與控罪一的刑期分開執行，即合共9個月監禁。
上訴理由
28. 代表上訴人的袁大律師提出的定罪上訴理由可簡述如下：
(1) 就控罪一，裁判官錯誤考慮及 / 或裁定：
(a) 上訴人懷有猥褻的意圖；
(b) 該些行為屬於猥褻；
(c) 裁判官對上訴人智力情況並無作正確及充分的考慮；及
(d) 裁判官的事實裁定與證據不符。
(2) 就控罪三，裁判官錯誤考慮及 / 或裁定：
(a) 上訴人的行為是為不道德目的而唆使他人；
(b) 上訴人有干犯此罪的企圖、智力及 / 或語言溝通能力。
29. 判刑上訴的理由則為：
(1) 控罪一以5個月為量刑起點及上調2個月是原則上犯錯及 / 或明顯過重。
(2) 控罪三的5個月監禁是原則上犯錯及 / 或為明確過重。
(3) 9個月的監禁總刑期並無正確及充分地考慮刑期整體性的原則。
討論
定罪上訴
有關控罪一的上訴理由
30. 袁大律師首先投訴裁判官不應考慮上訴人在案發個多月前的行為及WhatsApp訊息，來決定上訴人是否有控罪一的猥褻意圖。本席並不認同。
31. 首先，上訴人在原審時由大律師代表，當時辯方並沒有反對有關WhatsApp訊息呈堂。再者，本席認為上訴人向X不斷發出WhatsApp訊息，這些內容包括要和她發生性行為及親吻等，由此可見上訴人早已對X懷有不軌企圖和慾望，這是與案發當日上訴人是否懷有猥褻意圖這犯罪元素有關，裁判官絶對有權作出考慮。
32. 上訴人大律師認為裁判官錯誤理解X的證供，首先，X沒有因為上訴人送上一盒檸檬茶而答應提供電話號碼，而且裁判官指「雙方並非朋友」也不正確。
33. 本席參看過作為X主問證供的錄影紀錄謄本，她提及上訴人問她取電話號碼和免費給她一盒飲品的先後次序其實說得不太清晰；無論如何，裁判官在分析證據時顯然不是因為這一點便相信X及作出上訴人有猥褻意圖的推論，她是考慮全盤證據後才作出此裁定。
34. 本席不同意上訴方指X視上訴人為朋友，證據清楚顯示他們不是朋友，X亦不視上訴人為朋友（見X的錄影紀錄記項393 - 403）。
35. 本席也不同意裁判官有忽略了辯方提交的心理專家報告。裁判官顯然有仔細考慮該報告，並沒有如袁大律師所說「武斷地拒絶」這報告，或當上訴人是一個正常成年人。裁判官只是認為這報告不是因本案所索取，而是案發前已撰寫，而且專家並沒有衡量上訴人在本案中的犯罪意圖，裁判官因此認為這報告對她的協助有限。裁判官有顧及上訴人的心智年齡相當於7歲，她另一方面亦考慮了上訴人向X索取電話號碼的情況，所以才認為上訴人的社交能力和正常人分別不大。裁判官的分析並非無理。
36. 袁大律師力陳上訴人不是強行索吻，他沒有做違反X意願的行為，他的行為亦不屬猥褻侵犯，上訴人可能是錯誤相信X會同意。
37. 本席對此更難以認同。首先，上訴人企圖強行吻X的嘴唇當然是違反X的意願，而原審時辯方亦根本沒有提出「錯誤相信」這個辯護理由，辯方說法只是非禮行為完全沒有發生過。本席認為，上訴人與X絶非朋友關係，否則X不會封了上訴人的WhatsApp來訊。雖然上訴人智力相當於7歲，但他事實上不是7歲小童，他沒有理由會相信X會同意被一個和自己毫無關係的人抱著來親吻嘴唇，否則上訴人也毋須先要求X閉上眼睛。再者，上訴人沒有作供，案中根本沒有上訴人「錯誤相信」的證據，因此這說法根本毫無理據支持。
38. 裁判官指出，吻嘴的行為不是明顯猥褻，但是上訴人是29歲的人，而X只有11歲，彼此不是朋友，一名合理思想的人會視上訴人的行為為猥褻。本席認為，在當時整體環境情況之下，這裁斷是正確的。
39. 有關控罪一的上訴理由都不能成立。
有關控罪三的上訴理由
40. 袁大律師力陳，上訴人只是問Y是否介意和他發生性行為，他沒有提出具體價錢去落實他的要求。
41. 本席認為這是忽略了上訴人要求Y和他發生性行為的對話上文下理整體意思。上訴人向Y提出不當要求之前，已先問Y有沒有男友和想不想「賺錢」，明顯地，上訴人是以金錢誘使Y和他發生性行為。在法律上，控方根本無需證明上訴人是以金錢遊說，而只需證明上訴人是為不道德目的而唆使他人。上訴人用說話唆使一個只有11歲的女童和他進行性行為，這目的當然是不道德的，無論他是否用金錢利誘，已屬犯罪。裁判官認定上訴人有此犯罪意圖，完全有理可據。
42. 有關控罪三的上訴理由也不成立。
43. 控罪一及三的定罪並非不安全或不穩當，定罪上訴必須被駁回。
判刑上訴
44. 袁大律師陳詞的重點是，上訴人屬中度智障人士，但裁判官判刑時忽略此因素，而當上訴人是一名29歲正常成年人，因此錯誤地採納控罪一的判刑起點及作出加刑。至於控罪三，其最高刑罰只是6個月監禁，裁判官以5個月為量刑起點是原則上犯錯及明顯過重。
45. 綜觀裁判官的判刑理由，裁判官並無忽略上訴人是智障人士，亦沒有當他是正常成年人來判刑。裁判官在交待判刑理由時，明言上訴人的心智年齡只相當於7歲3個月，但裁判官亦注意到心理專家報告說，上訴人明白作出不當行為會有嚴重的後果。
46. 裁判官強調量刑必須反映公眾對這類案件的憎厭及反感，法庭對保護兒童免受性侵犯的責任是責無旁貸，這是此類案件完全正確的量刑原則。
47. 在香港特別行政區訴曾昭德案 [2013] 1 HKLRD 422，上訴法庭重申必須保護無辜及容易信賴別人的兒童，避免這些易受傷害的人士被人性侵犯，以致身體及精神受到創傷。在涉及性侵犯兒童的案件中，法庭有需要採用具阻嚇性的刑罰，來防止其他人士干犯這類罪行。這些具阻嚇性的刑期是表達公眾對這些罪行的厭惡及為受害者及其家人伸冤。上訴法庭特別指出法庭在處理性侵犯兒童罪行時就量刑所需要考慮的因素包括：
「(1)被告人與受害人的年紀差異；
(2)被告人與受害人的關係。被告人是否利用自己的地位干犯罪行及案件是否存在破壞信任的成份；
(3)被告人有否利用恐嚇、利誘的手段來令受害人就範；
(4)犯罪的次數及時間；
(5)被告人有否使用不適當及不必要的暴力來令受害人受傷、不適；
(6)被告人在性侵犯受害人時有否採用安全措施來防止傳染性病給受害人或令受害人受孕；
(7)受害人是否因被性侵犯而受到肉體或精神的創傷；
(8)有關的罪行有否影響受害人的家庭；
(9)被告人有否同時涉及其他不當的行為，例如邀請其他人士觀看其罪行或拍攝或錄影；
(10) 被告人是否精神不正常及患有戀童癖及其重犯的機會率。」
48. 本案的兩名女事主在案發時均是11歲年幼女童。雖然上訴人智力只有7歲，法庭當然需要考慮此因素，但卻不應當他是一個7歲的人來判刑。儘管上訴人只是企圖親吻X的嘴唇和擁抱她，但是上訴人剛認識X便已傳送短訊到X的手提電話要求跟她發生性行為。上訴人顯然對X早有不軌企圖，如非X機警和及時識破上訴人的行為，後果可能不堪設想。再者，上訴人是經審訊後被定罪，顯示他並無悔意，裁判官以5個月為量刑起點絶不為過。
49. 上訴人共有兩次「猥褻侵犯」、一次「為不道德目的而唆使他人」和一次「煽惑年齡在16歲以下的兒童作出嚴重猥褻作為」的紀錄，就最後一項定罪紀錄（DCCC 576/2016），上訴人在2017年5月31日於區域法院承認一項「煽惑年齡在16歲以下的兒童作出嚴重猥褻作為」及一項「猥褻侵犯另一人」罪，被判處監禁14個月，而案中的受害人分別是年僅7及6歲的男童。本案受害人都只有11歲，看來上訴人喜以幼童為對像，他重犯同類案件的機會甚高。
50. 而且，從時間上來看，上訴人應該是區域法院案件刑滿出獄不久，便試圖認識X並對她有不軌企圖。
51. 因以往監禁刑罰未能阻止上訴人再犯同類罪行，為保障社會利益，裁判官把量刑起點提高2個月以作阻嚇並不為過。
52. 考慮了控罪三的最高刑罰，控罪三的量刑起點可能比較高的，但卻非明顯過重。最重要的問題是整體刑期是否明顯過重。顧及到本案的所有情況及上訴人的前科和侵犯兒童的傾向，9個月的監禁絶非明顯過重。
53. 判刑上訴亦必須被駁回。
| （彭中屏） | |
| 高等法院原訟法庭暫委法官 |
答辯人：由律政司高級檢控官蕭啟業代表香港特別行政區。
上訴人：由梁嘉祐陳佩玉律師行轉聘袁國華大律師代表。