CACC 312/2019
[2020] HKCA 838
香港特別行政區
高等法院上訴法庭
刑事司法管轄權
更新定罪逾期上訴許可申請
刑事上訴案件2019年第312號
（原區域法院刑事案件2018年第34號）
________________________
________________________
| 主審法官： | 高等法院上訴法庭副庭長楊振權 |
| 高等法院上訴法庭法官彭偉昌 |
| 高等法院原訟法庭法官彭寶琴 |
| 聆訊日期： | 2020年9月24日 |
| 判案書日期： | 2020年10月28日 |
判案書
高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案書：
引言
1. 申請人（M.H.L）是一名聾啞人士，他在2005年和A女士在香港結婚。A女士是國內人士，而婚後她不時用中港兩地通行證來港，並和申請人及其家人在九龍何文田某大廈8樓住宅（8樓住宅）居住。
2. 2006年至2010年期間，A女士為申請人在香港誕下3名子女，即長女X（在2006年1月出生）、次女Y（在2008年8月出生）及幼子Z（在2010年2月出生）。
3. 雖然自2008年後申請人和A女士的感情轉差，但A女士仍在2011年正式移居香港，並開始在香港工作。2012年1月A女士開始出現幻覺、幻聽，並因而被騙財及因暈倒而要送院治療。2012年2月A女士被轉介至九龍醫院精神科留院一個月。
4. 2015年，申請人一家五口搬到同一大廈10樓（10樓住宅）居住。在有關時段，A女士任職餐廳待應，工作時間是下午4時至凌晨約2時半，故在凌晨3時許才能返家休息。X、Y及Z放學後會先到8樓住宅，由祖父母及二姑姐（M.F.Y.）照顧至晚飯後一段時間才返回10樓住宅並改由申請人照顧。
5. 控方指申請人在2015年至2017年期間在10樓住宅多次“非禮”他的三名子女，並襲擊A女士和Y，故以共8項控罪檢控申請人。
6. 第一項、第三項和第五項控罪指申請人分別在2017年6月某日、2017年6月23日及2017年6月25日“非禮”X。第二項和第四項控罪指申請人分別在2017年6月23日和2017年6月25日“非禮”Y。第六項控罪指申請人在2015年5月1日至2016年12月25日期間“非禮”Z。第七項和第八項控罪指申請人在2017年6月25日分別普通襲擊Y和A女士。
7. 申請人否認全部控罪，並在區域法院法官陳仲衡（原審法官）席前受審。
8. 正式審訊開始前，控方撤回第二項和第三項“非禮”罪。經審訊後，原審法官裁定申請人第一項、第五項、第六項和第八項控罪罪名不成立，但第四項“非禮”Y罪和第七項普通襲擊Y罪則罪名成立。
9. 就上述兩項定罪，原審法官分別判處申請人入獄9個月和罰款3,000元。
10. 申請人不服第四項“非禮”罪的定罪及判刑，曾提出上訴許可申請，要求法庭批准他就該項定罪及判刑提出逾期上訴。
11. 案件編排在2020年2月26日由上訴法庭單一法官審理。聆訊開始時，申請人放棄就判刑的申請，該申請亦被撤銷。經聆訊後，上訴法庭單一法官亦駁回申請人針對第四項定罪的逾期上訴許可申請。
12. 申請人仍不服，並在2020年5月21日重新提出申請，要求法庭批准他針對第四項“非禮”罪定罪的逾期上訴許可申請。
13. 申請人的更新申請，已超越14天的期限。申請人的解釋是他是一名聾啞人士、教育水平低、對文字理解有困難，並需要他人解釋有關文件的內容，故延誤了申請。申請人亦大幅度修訂其上訴理由，包括以新的上訴理由替代原來的上訴理由及就原有的上訴理由作出修改。代表申請人的蘇信恩大律師特別強調原審法官沒有足夠處理申請人的主要答辯理據，即申請人並非故意觸碰Y的下體，而事件是意外所導致。
14. 法庭接受申請人的解釋，並批准他就第四項控罪的定罪重新提出上訴許可申請，亦批准申請人爭拗他修訂的上訴理由。
15. 本庭現要處理該項申請。
控方案情及證據
16. 原審時，控辯雙方同意申請人的家庭背景，亦同意Y在2017年6月25日早上，使用A女士的電話向M.F.Y.發出以下兩條WhatsApp語音訊息紀錄：
(一) 爸爸琴晚非禮我同大家姐呀。
(二) 爸爸非禮我嘅“屙尿”嗰度同埋非禮大家姐個胸部同埋臀部。
17. 事件驚動警方導致申請人在當天被拘捕。A女士、X、Y、Z和M.F.Y.都有出庭作供指證申請人。
18. 根據A女士的證供，她在2017年6月25日早上聽到Y向M.F.Y.投訴申請人的不當行為後，以手語指責申請人。申請人隨即表現憤怒，並衝入房指駡Y。A女士叫Y離開，但申請人仍向她和Y動粗。A女士要咬申請人的前臂，才能令申請人鬆開扯著Y頭髮的手。最終A女士報警求助。
19. A女士作供完畢離開法庭前，原審法官提醒她不可以和X、Y和Z討論或提及她的證供及她作供時被問及的事情。雖然A女士沒有向X和Z明言她想X和Z作供時應說和不應說的證供內容，但原審法官認為A女士曾試圖影響X和Z在庭上的表現，故法庭不能依賴A女士及X和Z的證供。
20. 作供時，Y指在2017年6月24日約凌晨時分，因自己房間的冷氣未涼，故到申請人的房間“嘆冷氣”。她上了申請人的床，蓋著被，並和X玩耍。Y指申請人突然伸手入被內隔著她穿著的內褲“掂”她的陰部，即Y所說“屙尿嗰度”，時間約一秒。Y隨即向X投訴，指申請人“掂她的私人部位”，X撥開申請人的手，以保護Y。但申請人卻繼而用手觸碰X的心口，導致Y覺得有需要撥開申請人的手。
21. 其後，X和Y離開申請人的房間，但申請人仍對X作出一些不當行為。
22. Y亦指當申請人知悉她向M.F.Y.投訴申請人的不當行為後，曾對她和A女士動武，最終導致A女士大叫X、Y及Z離開10樓住宅。
23. X作供時，除了指申請人曾在2017年6月某天“非禮”她外，亦支持Y對申請人的指控。
24. X指案發時，她、Y和申請人三人同睡在申請人的床上，Y是在中間，而三人是蓋著同一張被。Z則坐在床邊的地下。X指申請人有伸手入被內觸摸Y的私處。Y向X投訴後，X伸手保護Y的私處，而申請人則把手掌放在X胸部中間，Y見狀便將申請人的手撥開。當X和Y試圖下牀離開時，申請人更捉著X的手並打了她的臀部數下。
25. M.F.Y.確認有收到Y發給她兩條的語音訊息，指申請人作出一些不當的行為，而M.F.Y.有向X、Y查問事件。但M.F.Y.沒有查問Y她在語音訊息中提及被侵犯的身體部分，反而查問Y沒有提及的部分以了解她對“非禮”的認知。M.F.Y.指她向X和Y了解事件時，她們都即時哭泣，而Y更指自己不知道“搞到咁大件事”，而X更向Y說“最衰都係你”。
申請人的答辯理由及證供
26. 申請人全盤否認控方的指控。他指A女士要和他離婚，而為了取得香港居留權和福利，教唆X、Y和Z說謊誣告他。
27. 作供自辯時，申請人指案發時X和Y在“玩被”，在床上“碌來碌去”。申請人承認曾從後攬著Y，而其雙手應該有觸碰到Y的下體，而Y亦好像有故意觸碰到他的下體。申請人聲稱他即時推開Y，更向她說“我係爸爸，唔好咁做”。
28. 申請人有解釋他為何在2017年6月25日襲擊Y。他指知悉Y向M.F.Y.發出指控他的語音訊息後，曾進入房間扯Y的頭髮兩邊搖，並同時著她“收聲”、“唔好話佢”、“唔好周圍揚”。申請人亦說過他只是“好輕力”扯Y的頭髮，目的是和Y“玩下”。申請人亦有就其他控罪對他的指控作出解釋。
原審法官的裁決
29. 原審法官有詳細分析控辯雙方證人的證供。原審法官指出A女士有違反法庭的指示，曾試圖影響X和Z作供時的表現。原審法官認為A女士的行為會影響她和X及Z證供的可信性。
30. 但原審法官接納A女士就Y借用她的手機並向M.F.Y.發出兩個WhatsApp語音訊息的說法。
31. 原審法官指出根據Y的證供，申請人是隔著“Y的內褲”“掂”Y的陰部，而X隨即撥開申請人的手，但申請人繼而用手觸碰X的心口。
32. 原審法官強調事發時Y是有蓋著被，故不能親眼看見申請人觸摸她的陰部，而必然是憑感覺和她、X及申請人在床上的位置來判斷申請人觸摸她的陰部。原審法官裁定Y的證供可靠。
33. 原審法官強調Y不會狡猾至以WhatsApp語音訊息向M.F.Y.投訴申請人非禮她來誣陷申請人。
34. 原審法官特別指出Y在被盤問下，有就該些WhatsApp語音訊息的細節向法庭供述，而Y不可能預先編作該些細節，更不可能在盤問時即時編作該些答案。
35. 原審法官裁定有關的WhatsApp語音訊息構成“新近投訴”，並能支持Y的證供的一致性和可信性。
36. 最終原審法官認定Y是一名誠實可靠的證人，並接納她就第四項“非禮”罪針對申請人的證供來裁定申請人該項控罪罪名成立。
上訴理由
37. 代表申請人的蘇信恩大律師提出的主要上訴理由和原審法官理解Y的證供有關。
38. 蘇大律師指出Y在錄影會面作供時指申請人是在裙外觸摸她的下體，但原審法官在其裁決理由書中描述第四項控罪的情節時，則指申請人是“隔著Y的內褲，用手指觸碰Y的私處”。
39. 蘇大律師認為原審法官的描述可被理解為申請人將手伸入Y的裙內，再隔著內褲觸摸Y的私處。
40. 蘇大律師強調原審法官的錯誤描述是具關鍵性和重要的，原因是在裙外觸碰是意外造成的可能性，較伸手入裙內隔著內褲觸碰是意外造成的可能性為高。因此，原審法官在該議題上的犯錯，會嚴重影響他就事件是故意或是意外造成所作的裁決的穩妥性。
41. 蘇大律師認為案發時X和Y在牀上“玩被”，而Y指控申請人的非禮行為是她們在“玩被”時發生，因此事件是意外造成的機會極高。
42. 蘇大律師亦認為X和Y在某些議題上的證供有矛盾，影響她們的可靠性及可信性，但原審法官沒有足夠分析她們的證供，而錯誤地裁定申請人是故意觸碰Y的私處。
43. 蘇大律師強調申請人是一名聾啞人士，要用手語和別人溝通，故在叫喚X、Y來制止她們玩耍時，意外觸碰到Y的私處不足為奇。蘇大律師指原審法官沒有足夠處理這事件是意外造成這問題，更錯誤地裁定申請人是蓄意觸碰Y的私處。
44. 蘇大律師指出原審法官裁定A女士試圖影響X和Z作供時的表現，並因此不能信納他們的證供。蘇大律師認為原審法官不能單憑Y的否認便認為A女士沒有影響Y，更裁定Y是一名誠實可靠的證人。
45. 蘇大律師力稱原審法官沒有解釋為何能信納Y沒有和X及Z一樣，受A女士的影響，而他的處理方法，考慮到A和X、Y及Z的關係，屬脫離現實。
討論
46. 本案的爭議範圍狹窄。申請人承認曾從後攬著Y，而其雙手有觸碰到Y的下體。假若申請人是故意觸碰Y的下體，則申請人的動作必具猥褻成分，並因此會構成“非禮”。對此，蘇大律師不表異議。蘇大律師表明放棄申請人原本提出的一項主要上訴理由，即就算申請人是故意觸碰Y的私處，申請人的行為都沒有猥褻成分，故不構成“非禮”。
47. 申請人作供自辯時強調事發時X和Y在“玩被”，並在床上“碌來碌去”，而他是在上述情況，從後攬Y時，雙手觸碰到Y的下體。申請人更指Y亦好像碰到他的下體。
48. 原審法官有小心分析申請人的證供，並裁定他是一名不誠實、不可靠的證人，是一邊作供一邊捏造和修改他的證供。
49. 原審法官就申請人證供的可信性所作的裁決是事實的裁決，是原審法官在耳聞目睹申請人作供的神態後作出的。原審法官有權作出該些事實裁決。蘇大律師亦不表異議。
50. 當然，否定申請人的證供不表示控方針對他的指控成立。原審法官仍需正確地分析控方的證據，才決定控方的證據能否支持針對申請人的控罪。
51. Y在錄影會面的主問證供表示案發時她穿著裙子，而申請人是把手伸進被內在裙子外觸碰她的私處。
52. 原審法官描述申請人的不當行為時指申請人是“隔著Y的內褲，用手指觸碰Y的私處”。無可否認，原審法官的描述並非100%準確，但本庭認為，以本案的背景而言，原審法官並非100%準確的描述不具重要性。
53. 不管是隔著裙子或隔著內褲，控方的立場是申請人隔著衣物，而非直接觸摸Y的私處，而如申請人是故意觸摸Y的私處，不管是隔著裙子或隔著內褲，他的行為有猥褻成分，構成“非禮”罪。
54. 申請人承認有觸碰到Y的私處，故案件的主要爭議是申請人觸碰Y的私處這行為是故意作出或是意外造成。根據Y的說法，申請人觸碰她的私處，時間只有約一秒。當時，Y是在郁動或是在靜止狀態和上述爭議無關。蘇大律師指X和Y證供的矛盾亦不具重要性。
55. 根據Y的說法，當她和X及申請人一起睡在床上時，申請人伸手入被內，隔著她的衣物用手觸摸她的私處。申請人的行為令Y覺得有需要告訴X，指申請人“掂她的私人部分”，而X亦因此要伸手保護Y的私處。申請人沒有停止他的不當行為，更轉而伸手向X，隔著衣服，把手放在X的胸部中間。Y是目睹該情況後，認為有需要將申請人的手撥開。
56. 申請人的行為更導致Y在事發後不久便拿取A女士的電話，向M.F.Y.發出兩條WhatsApp語音訊息，先指申請人非禮她和X，再明確地指申請人“非禮”她“小便的部位”及非禮X的胸部和臀部。
57. 原審法官有詳細考慮Y的證供，包括她在盤問下就借用A女士的電話向M.F.Y.發出語音訊息的解釋。原審法官認為Y的解釋不可能是她預先編作的故事，更不可能是Y在接受盤問時所能即時編作的。
58. 原審法官亦認為Y不可能會狡猾至以WhatsApp語音訊息向M.F.Y.投訴被申請人非禮來誣陷申請人。
59. 原審法官是有權認定Y是一名誠實可靠的證人，並接納她就第四項控罪所作的證供為可信和可靠的證供。
60. 根據X的證供，在她作供前，A女士曾和她討論有關作供的事宜，並提醒她要緊記案發的日期、時間和過程。Z的證供亦顯示A女士曾對他說過一些可能會影響Z的話。原審法官是有證據基礎認定A女士曾試圖影響X和Z作供時的表現。
61. A女士曾試圖影響X和Z不表示她亦企圖影響Y 的證供，不管她們的關係如何的密切。事實上，沒有任何證據顯示A女士曾有作過任何影響Y證供的行為，Y亦否認A女士有以任何方式影響她的證供。
62. 蘇大律師強稱因為A女士和X、Y及Z一起居住，她有影響過X及Z，則表示她亦有影響Y全屬揣測的說法。再者，考慮到Y在事發後不久便作出過的“新近投訴”，而該些“新近投訴”亦和她針對申請人的指控吻合。蘇大律師指A女士可能曾影響Y的證供，令到她的證供變得不可靠或不可信，並沒有可立足的論點。
63. 但本庭必須指出，原審時，申請人的主要答辯理由是事件是意外造成，而他並非是故意觸碰Y的下體。本庭不能忽視，根據Y的說法，申請人是在被內，觸摸她的下體，而時間只有約一秒。申請人伸手入被內並觸碰到Y的下體，表示申請人不一定能準確地以Y的下體為觸碰目標，而申請人只觸碰到Y的下體的時間只有一秒。上述事項，和申請人是否故意觸碰Y的下體是重要的有關因素。但原審法官在其篇幅不短的裁決理由書，沒有著墨申請人觸碰Y的下體一秒是否可能是意外導致。原審法官更沒有表明他有足夠考慮申請人伸手入被內時，能否準確地以Y的下體為觸碰目標這議題。
64. 本庭亦不能完全否定蘇大律師的說法，指原審法官的裁決可能是因為他誤認申請人是“隔著Y的內褲”，而非是在她的裙外觸碰到Y的下體所導致。本庭亦認為Y有可能是受申請人事後對X作出的行為，而加強了她對申請人觸碰她下體的理解，最終導致她向M.F.Y.投訴，指申請人有“非禮”她。
65. 本庭應強調，申請人伸手入被內觸碰Y的下體這行為極為可疑，但原審法官沒有足夠分析案件中控方的證據，特別是Y的證供，來決定Y指稱申請人的不當行為，是否可能是意外造成。
66. 雖然並非完全沒有保留，但本庭被說服本案件具有潛在疑點，而就第四項控罪針對申請人的有罪裁決亦有令人感到不安之處。
67. 本庭認為應給予申請人疑點的得益。本庭批准申請人就第四項控罪的定罪裁決提出的逾期上訴許可申請，並視其申請為正式上訴。本庭裁定申請人的上訴得直，並撤銷有關的定罪及判刑。
（楊振權）
高等法院上訴法庭副庭長 | （彭偉昌）
高等法院上訴法庭法官 | （彭寶琴）
高等法院原訟法庭法官 |
答辯人：由律政司高級檢控官黃俊賢代表。
申請人：由陳律師事務所轉聘大律師蘇信恩及大律師陳曉峯代表。