HCMA 5/2019
[2019] HKCFI 1717
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪上訴
裁判法院上訴案件2019年第5號
(原九龍城裁判法院刑事案件2018年第1983號)
________________________
________________________
| 聆訊日期: | 2019年7月3日 |
| 判案書日期: | 2019年7月23日 |
判案書
案件背景
1. 本案涉及醫生在診所診症時非禮病人的指控。
2. 女事主X ( 24歲 ) 案發當日 ( 2018年3月13日 ) 下午四時許由男友陪同到李掦敬醫生 ( 上訴人 ) 位於九龍土瓜灣的診所求診。女事主自從11歲開始一直找李醫生看病，案發當日主要是因脊柱側彎問題到來找李醫生拿取轉介信去看專科，另外亦表示有經痛的問題。
3. 女事主進入診所，而男友則在外等候。診症期間，女事主指稱李醫生多次以手 ( 沒有戴手套 ) 按壓兩邊乳房，也曾觸及乳頭。診症後，女事主返回候診室隨即向男友作出投訴。
4. 兩人返回診症室找李醫生問過究竟，並把雙方對話錄音。當日女事主支付診金，領取藥物及轉介信後，與男友離開。回家後商量約一小時決定報警。
5. 事後，李醫生被控一項猥褻侵犯罪[1]。案件在九龍城裁判法院裁判官黃國輝席前審理，經審訊後，李醫生被判罪成，判監9個月。現李醫生就定罪提出上訴。
6. 原審時，李醫生由謝志浩大律師代表；上訴時由余承章資深大律師，謝志浩大律師和吳嘉康大律師一起代表。在聆訊時，李醫生選擇作供但沒有辯方證人。
上訴理由
7. 余資深大律師提出六點上訴理由，但他扼要地指出上訴一方主要的投訴是基於本案屬「一對一」的情況，裁判官在沒有證據基礎下達致一些對事主有利的事實裁定而對於李醫生的證供同樣在沒有證據的情況下卻達致對他不利的結論。
8. 正如余資深大律師所說，本案屬於「一對一」的案件，兩者對事情發生經過的描述又可說是南轅北轍。現有必要把兩者說法的重點列舉出來。
女事主的說法
9. 就李醫生檢查女事主脊椎時 ( 那時女事主已把上衣扯高了 ) ，女事主向前彎腰，李醫生站於其右後方，首先右手伸進衣內並放在女事主的腹部，左手放在腰部，雙手同時向身體按壓。李醫生雙手慢慢向上移，沿途雙手同時按壓了大約六、七下。李醫生按壓時並沒有戴手套而是直接接觸女事主的皮膚。
10. 當右手按壓至胸口位置，李醫生把右手伸入女事主左邊的胸圍內按壓乳房四至五次，女事主感覺到其中兩隻手指分開並擦過她的乳頭，按壓時，李醫生詢問女事主「痛不痛」，女事主表示「不痛」。
11. 然後，李醫生轉過來左邊，以左手伸入女事主的右邊的胸圍內，按壓她的乳房，其中兩隻手指微微張開擦過乳頭，而李醫生的右手亦放在女事主背部，雙手同時向身軀內按壓四至五下。
12. 女事主站起來並對李醫生說「只係後腰痛，胸唔痛」；李醫生說「原來胸同上方唔痛」，之後又叫她再次彎腰。以上的按壓方式左右重複一次，期間亦有詢問女事主「痛不痛」，女事主每次都表示不痛。
13. 女事主站起來手指着腰部說「我係呢啲位痛，個胸唔痛嘅」，女事主向前彎腰，李醫生在女事主右後方用手掌按女事主的右腰肌肉，說「右腰肌肉凸起左」。
14. 跟着便是之前左右按壓乳房的動作再一次重複，按壓時，李醫生同樣詢問女事主「痛不痛」，女事主均表示不痛，那時女事主感到很懷疑、不安和有點驚慌。
15. 之後，李醫生叫女事主站起來向後彎，右手伸入她褲頭內約五厘米按她的小腹位置，左手放在後腰相對應的位置，雙手向身軀內按壓三至四下，詢問女事主「痛不痛」，女事主表示不痛。
16. 李醫生再次叫女事主向前彎腰，並站在其右後方重複一次剛才左右手按壓乳房的動作，每次按壓四至五下，期間亦詢問女事主「痛不痛」，女事主表示不痛。李醫生表示檢查完畢。
17. 按以上計算，一共四套重複動作 ( 左右乳房按壓為一套 ) ，每邊乳房每次按壓四、五下，一共16至20下，總共32至40下。
李醫生的說法
18. 檢查時，他叫女事主站起來向前彎腰，她交叉手拉高上衣至頸部，李醫生站在她的後方說「而家睇脊柱」。他由下至上望女事主的脊柱，見到女事主的下脊柱有側彎，而上脊柱有不對稱。右上方肋骨有些凸起，向右傾少許。而後頸椎沒有問題。
19. 李醫生開始按脊柱，左手拿着女事主的上衣尾部，右手食指至尾指拼合，以四隻手指按壓。由腰椎開始按，每按一下便詢問她是否痛楚。當按至側彎位時,女事主表示「痛」,他繼續向上按，按至胸後上脊椎時，女事主表示不痛，但他看見有些凸起，所以按一下，女事主表示不痛。
20. 李醫生着女事主站立身體，說要看一看她的前肋骨有否不對稱，需要拉低上衣。李醫生左手拉低女事主右領口至胸圍對上的位置，望一望右邊肋骨，之後用左手拉低左邊領口，再望一望左肋骨的情況。
21. 其後，李醫生拉低女子右邊領口，右手四隻手指拼合，橫向在右鎖骨對下第一、二節肋骨按了一下，問「痛不痛」，女事主表示不痛。之後他繼續以手指斜向下，中指的指尖按第三至第四節的肋骨，距離正中位置約兩厘米，按了一下，女事主說不痛。
22. 接着，他以右手手指橫向按左肋骨第一、二節的位置一下，然後用中指，今次斜向上，按接近正中位置的第三至第四節肋骨一下，女事主表示不痛。這動作可能觸及胸圍的上方但沒有接觸乳房。他按前肋骨時，只是手指而不是手掌接觸到肋骨的皮膚。他從沒有伸手入女事主胸圍內也沒有接觸她的乳頭。
23. 另外，女事主稱有經痛。他查看女事主的下腹，需要扯高上衣,女事主表示沒有問題。李醫生左手拉高其上衣至腹部中間位置,右手四隻手指拼合，在女子X的褲頭對上，肚臍對下之間位置按了一下，女事主說有少許痛。檢查完畢，他開始寫病歷、病假紙、轉介信等等。
24. 現本席處理有關的投訴。
第一份簡單的證人口供
25. 謝大律師在盤問時，女事主同意案發當日到警署報案，警員替她錄取了一份只得四行文字的口供。在四日後 ( 3月17日 ) 女事主再到警署錄取口供，這次她向警方描述事發當日所發生的事情的來龍去脈。
26. 以上就是案中的證據，至於這四行文字的內容是什麼證據方面並不清楚 ( 只是謝大律師在結案陳詞時提及有關內容[2] ) ，也沒有證據顯示女事主為何需要四天之後才到警署錄取口供，上訴一方指在這四日間發生了什麼事情無從得知，例如女事主是否外遊或是生病，總之就是沒有證據。
27. 謝大律師在結案陳詞時指出女事主對此沒有作任何解釋，不知道女事主為何需要留待整整四天後才在另一份口供紙首次道出她聲稱的被按胸部事件。
28. 裁判官有就這點作出回應[3]：
「62. 本席認為，X在事發後，和男朋友商量了大約一個小時，便即時報警。她報案時距離事發只有一個小時左右，她當時心情尚未平復，她讓自己有多些時間想清楚整件事件，才錄取一份較長的口供。」
「63. 第二，本案所涉及的指控，並不是一個單一而簡單的非禮行為，過程比較複雜，所以X用多些時間想清楚整件事發經過，才於四天後到警署錄取一份較詳細的口供紙，本席考慮過，認為這做法合理，可以接受。」
29. 余資深大律師主要投訴裁判官沒有證據基礎指「女事主心情尚未平復，讓自己有多些時間想清楚整件事情」，因為一直沒有人詢問過女事主這方面的事情——為何需要四天後才到警署錄取詳盡口供。這是裁判官替女事主主動找出來的理由，這「事實」並沒有證據的基礎。
30. 首先，在刑事案件中，證人在不同階段給予多份口供，這是司空見慣的情況。箇中原因多不勝數。若單單因為沒有解釋這情況，便硬說當中有可能存在一些不恰當的事情，這未免過於武斷或過分臆測。
31. 若有人認為女事主背後有不可告人的原因，例如或許她與男友一起編造故事指控他人，較公平的做法，女事主也應該至少獲得一個回應的機會。
32. 不要忘記，我們的刑法系統容許盤問證人，「盤問」是檢視證人可信性的一個相當有效的法律工具，若沒有就某一點的指控向某證人透過盤問方式作出測試，然後轉過來指這指控有可能存在，這樣的論證是欠缺說服力的。
33. 簡單而言，若證據就是這樣，沒有進一步的事實或解釋，對一件普通不過的事情 ( 例如本案一名證人有多於一份證人口供 ) ，純粹基於這樣的一個事實，裁判官無需著意為這普通的事情作解釋。
34. 現裁判官提出了其個人見解，本席認為並不構成任何問題，因為由始至終在案件這普通事情上，沒有任何證據顯示有不恰當的情況。
無動機去誣告
35. 關於女事主誣告的可能性，裁判官說[4]：
「本席認為，X是一般的銀行職員，大學畢業，與男朋友關係穩定、良好。她從小在被告人的診所看病，被告人猶如她的家庭醫生，雙方無論在金錢上、工作上、個人關係上均沒有任何瓜葛，也沒有爭拗，本席看不到有什麼理由，X會在無緣無故的情況下對被告人作出如此嚴重的指控，本席完全不相信X會誣告被告人。」
36. 余資深大律師批評裁判官這說法同樣沒有事實基礎，由於女事主從未被問及這方面的問題，法庭不能排除女事主可能與上訴人曾有瓜葛或爭拗，亦不能排除女事主可能憎恨上訴人，因此，女事主的動機是無從稽考的。原審裁判官錯誤地接納控方陳詞指女事主沒有動機去編造事實，並錯誤地運用其陳詞於裁決中以支持女事主的可信性。
37. 擺在法庭前的確實沒有動機這方面的證據，這是不爭的事實；另一點不爭的事實就是女事主從小看李醫生 ( 11歲開始至案發時24歲已有13個年頭 ) ,猶如家庭醫生一樣，這至少可以說兩者關係若非良好，絕對也不能形容為差，憎恨更談不上。
38. 綜觀裁判官以上的表述，本席認為他只想表達以上一段所述的情況，本席完全看不到他有把這一點作為加強或支持女事主的可信性。因為裁判官在緊接的兩段落便道出其接納女事主證供的原因。
「本席小心考慮過她的證供，認為她的證供清楚直接，她詳細講述了事發的經過。在辯方仔細的盤問下，她證供沒有動搖。她所描述的事情經過，上下連貫，且十分細緻。本席認為，她必然是親歷其境，才會講出如此詳盡和細緻的事發經過。」[5]
「本席認為她如實講出當時的經過，既無誇大、也無隱瞞，裁定她是一位誠實可信、可靠的證人，法庭接納她的證供。」
新近投訴
39. 就新近投訴這一點，上訴一方主要投訴裁判官把女事主向男友作出的投訴視為新近投訴，因為該敘述的事項和庭上證據存在極大分歧。法庭不應以新近投訴的基礎接納該投訴為證據或給予任何份量。縱使法庭接納該投訴，亦不應把該投訴構成支持女事主可靠性的新近投訴，亦不應給予任何比重。因此，該投訴完全不能提高女事主的可信程度。
40. 女事主庭上指李醫生分別8次按壓她的乳房每次四至五下，而她當日診症完畢走回候診室遇見其男友向他表述，卻是簡單地向男友表示上訴人「掂」她的胸部。
41. 在處理這個簡單投訴時，裁判官說[6]：
「本席認為，X剛從醫生房出來，剛剛之前發生了如此突然的事在她身上，她當時仍在診所內，此時此地，X沒有詳細講出有關情況，只是簡單講「掂」胸，本席認為可以理解，不足為奇。」
42. 就這類投訴而言，本席認為法庭應以一個較為貼近現實的角度來看待。當一名女子被人侵犯後向他人作出投訴，她們腦海中盡是希望把被侵一事告訴對方，並不預期她們會以落口供形式第一時間把整件事情細節一一道出來。只要兩者屬同一類指控，本席認為已經足夠。本案女事主指稱李醫生接觸她的胸部 ( 乳房 )，向男朋友投訴醫生「掂」胸，所接觸的地方都是胸部 ( 乳房 )，指控性質相同。
43. 余資深大律師續指裁判官沒有表明他如何處理這些新近投訴的證據，有可能不當地把它視為提高女事主的可信程度。簡單而言，余資深大律師的意思是指新近投訴的證據，若被接納，只能顯示證人的一致性，不能提高證人的可信性。他用非常傳神的廣東話俗語來表達這意思，即顯示證人沒有「老作」。
44. 原審裁判官是一名非常之有經驗的法官，縱使他沒有把新近投訴這類證據的價值說明，但從整份裁斷陳述書來看他如何分析證據及解釋如何達致相關結論，清楚顯示他絕對明白新近投訴的證供價值。
45. 上訴庭經常指出裁判官不用把其思考分析過程巨細無遺地展露出來，這觀點同樣包括一些基本的法律原則；若有證供顯示裁判官犯錯，則作別論。
對上訴人作出不利的結論
46. 余資深大律師強烈批評裁判官在沒有證據基礎的情況下推論出對被告人不利的事實，這主要涉及三方面：手套，跟症姑娘和轉介信。
手套
47. 不爭的事實是李醫生替女事主檢查時，當時李醫生並沒有戴上手套亦沒有姑娘在場跟症觀察。
48. 上訴一方指裁判官強調上訴人「在整個過程中，他沒有戴上手套」，控方沒有證明在一般診斷脊柱側彎或胸柱不對稱下，戴手套是否有需要。因此，上訴人有否戴手套不應亦不能構成考慮定罪的因素。
49. 裁判官關於手套這方面，他是在這樣的情況下提及[7]：
「本席認為，檢查背部下腰位，可以這樣說，不是一個私人部位。但當被告人的手部向上移，然後按上背部時，好有機會掂到X的胸圍帶。再加上，當他決定要按前方肋骨位時，期間也會可能掂到胸圍。同時他又要檢查X的小腹位置。還有，在整個過程中，他沒有戴上手套。」
50. 從上文下理來理解，裁判官並沒有把戴手套與否這一事情給予任何價值判斷，他只是把不爭的事實表述出來而已。
跟症姑娘
51. 上訴一方指出要求姑娘在場跟症並非強制規定，原審裁判官不能因為上訴人沒有要求姑娘在場跟症而對上訴人作出負面的推論，斷定上訴人故意不讓姑娘跟症是因為他一早處心積慮，想侵犯女事主。原審裁判官這推論和裁定並沒有證據支持，站不住腳，更有違公平審訊原則，確實令人擔憂。
52. 就這點裁判官說[8]：
「102. 被告人解釋沒有這樣做，因當時只有一位姑娘，又有其他的病人等候，所以姑娘分身不暇。
103. 但根據被告人的講法，他檢查背脊的過程大概是一分半鐘，按前方的肋骨位，上下左右各一下只是四秒左右，以按小腹的整個過程大約五至十秒左右。全部加起來不用兩分鐘。即使只有一名姑娘，有病人在等候也好，本席不相信，不能抽調到姑娘入來只進行少於兩分鐘的跟症。很明顯，被告人是故意不讓姑娘跟症。」
53. 不爭的事實當時的確只得一名姑娘在診所內工作。李醫生作供解釋何謂「跟症」——意思是指如有需要檢查病人的私人部位，例如女性的乳房或下體，姑娘會在旁。按照李醫生的說法，當天替女事主作出的檢查並沒有需要觸及乳房或下體，因此不用姑娘在場。
54. 表面聽來似有道理，但細心想想是相當不謹慎的做法。李醫生的檢查雖說不用觸及乳房或下體部位，但也相當接近相關部位，而事實上證據顯示有需要把病人的上衣揭起或拉下。為了避免任何瓜田李下的指控，較為謹慎一點的做法應該是讓一位姑娘在場。
55. 證據也顯示上訴人有21年的執業經驗，是一名富有經驗的西醫。雖然案發時，診所只得一名姑娘工作，但眾所周知診所的醫療工作並非處理像到急症室求診病人那般緊急情況；換句話說，病人是可以等候的。如果姑娘只是離開工作崗位一段短暫時間去協助醫生處理一些事情，病人也會體諒的，本席相信李醫生也是清楚了解這情況——意思是他也會明白在這樣的情況下，有姑娘總比沒有姑娘在場為佳。
56. 從以上可見，姑娘是否在場跟症確實是醫生的決定。假定事情按李醫生所述的情況發生，本席認為他的做法已欠謹慎，合理的做法是讓姑娘在場。當裁判官作出以上分析上訴人的說法後，指出上訴人是故意不讓姑娘跟症，他所表述的其實是李醫生「不用姑娘在場」的說法才有欠謹慎。
轉介信
57. 裁判官指出女事主主要看脊柱側彎並要求李醫生寫轉介信讓她到專科醫院求診，檢查後發現女事主還有胸柱不對稱( Thoracic Asymmetry )的情況，但在轉介信中只提及脊柱側彎而在女事主的病人紀錄上才有寫上「? Thoracic Asymmetry 連問號( 問號代表懷疑 ) 」。
58. 針對以上的證據，裁判官說[9]：
「本席考慮過有關情況，認為唯一的可能性是胸柱不對稱的情況並不存在，所以被告人沒有在轉介理由中寫低這理由。在簽完轉介信後,因為已由姑娘轉交給X。當X拿到轉介信後，她才與男朋友找被告人首次作出投訴。當他們離開診所後，被告人沒有機會再接觸到該轉介信。反之，他可以接觸到X病人紀錄。本席認為極有可能被告人是在知悉病人投訴後，他才在病人紀錄上加了“? Thoracic Asymmetry”的英文字眼,意圖作出掩飾。」
59. 上訴一方主要投訴裁判官沒有證據推論這一句「? Thoracic Asymmetry」是後來加插入排版的說法，意圖作出掩飾——做法不合乎常理，完全屬於個人臆測，虛構一個對上訴人不利的推斷。
60. 答辯人的回應[10]：
「就轉介信方面，原審裁判官亦作出了觀察，而他的觀察是有事實基礎的。PW1(女事主)明確告訴上訴人她是看脊柱側彎和要求轉介信，上訴人知道PW1因其病情想排快期，但上訴人卻不在轉介信上寫上suspected thoracic asymmetry ( 這是他聲稱的檢查結果 ) 以讓專科醫生考慮，理由是避免延誤專科的排期，但又沒有解釋原因，但其後在其診症室發現的診症記錄上卻有上述字眼。」
61. 證據顯示女事主是因脊柱側彎到來求診，當然沒有醫學證據指出李醫生對女事主上胸所做的肋骨按壓是否屬於檢查脊柱側彎所需的步驟，但按照李醫生的說法，他確實作出這部份的檢查。
62. 而客觀情況是轉介信內容並沒有提及他這部份的檢查 ( 他作供解釋「Reason for Referral」的「Reason」是一個單數並非眾數，同時根據醫學訓練，只寫低最重要的理由，所以沒有寫低胸柱不對稱 ) ，但診症記錄卻有這樣的記項。
63. 裁判官是有這樣的事實基礎去作出分析，從上文下理去理解裁判官的分析，他明顯不接受李醫生曾對女事主作出上胸肋骨的檢查從而得出懷疑胸柱不對稱的斷症。那句「? Thoracic asymmetry」懷疑胸柱不對稱是否後來加入排版還是一早寫下並不重要，重要的是他達致「沒有作出這樣檢查」的結論並非憑空想像出來，而是基於案中的證據。
64. 女事主因脊柱側彎問題到來求診，是關於人體軀幹 (Torso) 的骨骼問題，李醫生在轉介信中寫下女事主有這個問題；然而胸柱不對稱，同樣屬於人體軀幹的骨骼問題，他卻沒有寫在轉介信中。
65. 胸柱、脊柱是屬於人體那一部份的骨骼，這是普通常識, 不需要專業的醫學證據來告訴法庭。按李醫生所說，女事主軀幹的骨骼有兩個部位有問題，兩者是否有關連只能由專科醫生去考慮，但他們至少應該獲告知病人有這兩個問題。
66. 本席認為裁判官不接納李醫生對女事主曾經作出上胸肋骨的檢查是有證據可依，結論亦合情合理。
控方案情之固有不可能性
67. 上訴一方指李醫生在區內執業多年，一直循規蹈矩，他清楚知道犯案會摧毁多年建立的事業和前途；診所面積並不寬敞，他直接接觸女子敏感的部位 ( 乳房 ) ，女事主也輕易求救 ( 診所內有姑娘和其他病人 ) ，李醫生又怎會如此斗膽公然非禮女事主。
68. 余資深大律師在庭上向本席展示有關診所內部情況的照片，從候診的地方穿過一道門，行走一條走廊 ( 照片顯示約有10個階磚，每個階磚大約一平方呎 ) ，轉左推門進去診症室；診症室內有另一道門可通往配藥的地方和姑娘工作的登記處。登記處亦即是候診室的另一部份，因此診所成U字間隔。
69. 診所姑娘替控方作供時表示在登記處後面有一幅布簾，她一般不會經通道進入醫生房，醫生枱的正前方有一個窗口，窗口下方有條罅隙，她一般將較薄的病人紀錄，經過開窗口下方罅隙放進醫生枱上。如果一些較大和厚的藥物，她會將窗口的活門向前推開，將物品放在醫生枱上。
70. 本席看過診所的照片，認為地方並非狹窄，姑娘工作的地方及候診室與醫生的診症室相隔一條走廊。上訴一方指醫生診症室的門當時虛掩[11]，認為李醫生沒有理由在這樣的情況下做出不當行為。
71. 本席只想指出經驗告訴我們，一般在診所內見醫生看病，都會有一定程度的私隱，其他人不會貿貿然進來特別是其他病人，而最有機會到來接觸醫生的會是診所的姑娘。李醫生的診所當時只得一名姑娘，當時她在登記處工作。
72. 根據控方案情，李醫生當時是在診症過程中觸及女事主的乳房，表面上來看醫生也像正在替病人進行檢查的動作，別人看見亦難於定斷有問題。
73. 最容易察覺有問題的就是女事主本人，她作供表示當時感到驚慌、不安但又不知道正常的程序，所以沒有作聲。裁判官接納她的解釋，在女事主看來都像是一個診症程序，而李醫生也可算是她的家庭醫生，女事主從小到大看他，對李醫生有一定程度的信任，裁判官考慮到以上種種認為女事主沒有即時作出反應並非不合情理。
結論
74. 本席認為裁判官就本案的證據已作出詳盡的分析，他的結論合情合理，沒有可干預的理由。
75. 本案無疑是一宗「一對一」的案件，而且各自表述的情況出現截然不同的版本。女事主指李醫生多次按壓她的乳房，李醫生就說沒有接觸對方的乳房，充其量只接觸到胸圍頂部的肋骨所在位置。
76. 本席相信女士們對於別人接觸自己身體敏感的部位例如乳房是有能力分辨出來的，況且今次並非一瞬間的一次動作，而是有數十次之多的接觸，她不可能分辨不來。
77. 若從重審角度來考慮本案，本席也會達致與裁判官相同的結論。因此，駁回上訴，維持原判。
答辯人： 由律政司高級檢控官連普禧代表香港特別行政區。
上訴人： 由孖士打律師行轉聘余承章資深大律師帶領謝志浩大律師和吳嘉康大律師代表。
[1] 違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122(1)條。
[2] 謝大律師的書面結案陳詞指出這份口供紙的內容只關於女事主將來不需要任何的法庭保護措施。
[3] 裁斷陳述書第62及63段。
[4] 裁斷陳述書第96段。
[5] 裁斷陳述書第97段。
[6] 裁斷陳述書第90段。
[7] 裁斷陳述書第100段。
[8] 裁斷陳述書第102，103段。
[9] 裁斷陳述書第109段。
[10] 答辯人的書面陳詞大綱第26段。
[11] 女事主對此沒有記憶。