香港特別行政區 訴 杜銘鎮
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CACC 151/2021
[2022] HKCA 469
香港特別行政區
高等法院上訴法庭
刑事司法管轄權
定罪上訴許可申請
刑事上訴案件2021年第151號
（原高等法院刑事案件2020年第102號）
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| 答辯人 | 香港特別行政區 | |
對 | ||
| 申請人 | 杜銘鎮 | |
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| 主審法官： | 高等法院上訴法庭法官彭寶琴 |
| 申請人的書面陳詞日期： | 2021年10月26日 |
| 答辯人的書面陳詞日期： | 2021年11月8日 |
| 申請人的進一步書面陳詞日期： | 2022年3月15日 |
| 判案書日期： | 2022年4月8日 |
判案書
引言
1. 申請人被控一項「與21歲以下女童作出肛交」罪[1]（「控罪一」）及一項「企圖與16歲以下的女童非法性交」罪 [2]（「控罪二」，控罪一的交替控罪），兩項控罪的據稱受害人Y在案發時只有13歲。申請人否認控罪一，但於開審前承認控罪二，唯不被控方接納。
2. 案件由高等法院原訟法庭張慧玲法官（「原審法官」）與陪審團審理，陪審團最終裁定申請人控罪一罪名不成立（5: 2），但一致裁定申請人企圖干犯控罪一。原審法官於2021年6月25日判處申請人3年監禁。
3. 申請人不服定罪，於2021年7月16日提出上訴許可申請。
控方案情
4. 2019年3月3日，申請人送Y回家時帶她到住所後樓梯吸煙。期間，申請人曾吻Y並伸手入Y的短褲內觸摸她的下體。
5. 申請人其後把Y的短褲及內褲拉低並著她轉身在樓梯上趴下，申請人繼而把其陰莖插入Y的肛門，歷時大約5分鐘，期間Y感到痛楚。Y指她雖看不見，但肯定申請人是把陰莖插入其肛門而不是陰道。離開前，申請人對Y說願意和她成為情侶，但申請人在事件發生後再沒有和Y聯絡。3月19 日，Y在學校向X透露被申請人「搞過」，但沒有講及詳情。X其後陪同Y將事件告知學校社工。
6. 控方於審訊中傳召兩名專家證人。簡而言之，法醫指Y的肛門及陰道均沒有傷勢，但這並不一定代表肛交沒有發生；而教育心理學家替Y進行評估後，指Y的智商只有68，語言理解能力及知覺推理等能力都較常人為低。
7. 另外，控方亦依賴申請人於警誡錄影會面中作出的招認，包括他承認在案發時曾嘗試與Y進行性交，但未能成功。
辯方案情
8. 申請人選擇作供。辯方的案情是申請人只曾企圖與Y性交，沒有與Y進行肛交。辯方質疑Y是因為不滿申請人在事發後再沒聯絡她而作出報復，向警方訛稱申請人曾與她肛交。
9. 申請人就為何最終沒有成功與Y性交有多個不同說法，包括Y的陰道太窄令他不得不放棄；他應Y的要求停止；及他發現Y正值生理期，故他不願再嘗試與Y性交。
10. 辯方亦傳召Y的學校社工以質疑Y在警署時曾清楚講及陰道而非肛門，但有關證人在盤問下作出更正，指警員可能只是以「下面」，而非「陰道」，向Y提問。
原審法官的進一步指引
11. 陪審團在退庭商議期間，向原審法官提出以下問題：
「就第一條罪行（肛交under 21歲=16歲）
如何定義肛交（小小）？接觸／磨擦／Ug（按）在肛門口」
12. 原審法官指出陪審團的問題或許顯示他們認為申請人的陰莖曾在Y的肛門口磨擦，但卻未能肯定申請人的陰莖已插入Y的肛門，故他們有需要考慮有關行為是否構成企圖肛交罪。辯方當時不反對原審法官就企圖肛交罪向陪審團發出指引。
13. 因此，原審法官與控辯雙方商討後，向陪審團指出，倘若他們考慮所有證據後，未能肯定申請人的陰莖插入Y的肛門，他們仍須考慮申請人所作的行為及他當時是否懷有與Y肛交的意圖，以判斷申請人是否干犯企圖肛交罪。原審法官指，如申請人懷著與Y肛交的意圖而把陰莖放在Y的肛門口磨擦，其行為仍構成企圖肛交；但如申請人指他只意圖與Y進行陰道交的說法是真或可能是真，陪審團則只能裁定申請人企圖性交罪（即控罪二）罪名成立。
14. 雖然辯方大律師及後在陪審團再次退庭商議時，向原審法官投訴他未有機會在結案陳詞處理企圖肛交的事宜，但控方回應指「企圖罪」必然屬有關實質罪行的交替控罪，而案中亦有證據支持企圖肛交罪。原審法官接納控方的陳詞，並指由於辯方案情是申請人當時的行為根本不涉及Y的肛門，所以即使陪審團考慮企圖肛交罪，辯方的結案陳詞也不會有所不同。
上訴理由
15. 代表申請人的袁國華大律師提出的上訴理由主要是指案中並無任何證據支持企圖肛交罪，故原審法官不應向陪審團作出相關指引。同時，因辯方沒有機會就該交替控罪向陪審團作出陳詞，致對申請人造成不公。
16. 袁大律師援引HKSAR v Chau Yui Ming[3]一案指，縱觀整個控方案情，Y清晰地指控申請人的陰莖曾插入她的肛門達5分鐘之久，Y又在主問及盤問下稱懂得分辨陰道交及肛交，而辯方則指申請人被Y誣告，他只是在案發時嘗試與Y進行陰道交但不成功。故案中根本沒有任何證據確立申請人企圖與Y肛交的意圖及行為。
17. 袁大律師力陳，Y的年少、缺乏性經驗及其低智力等因素，「只可構成Y就肛交控罪的證供不被接納的原因，但絕不應因不接納Y指申請人確實與她肛交的證供，而自動變成或構成一個較輕的『企圖』肛交罪。」
18. 袁大律師進一步指，假如辯方有機會就企圖肛交罪向陪審團作出陳述，辯方必然會提出案中根本沒有證據確立申請人有干犯企圖肛交罪的意圖或行為。故此，辯方確是被剝奪了向陪審團作出強而有力的陳詞機會，而這對申請人極不公平。
答辯人的陳詞
19. 代表答辯人的署理高級助理刑事檢控專員劉德偉在書面陳詞指，本案的證據明顯支持企圖肛交罪。Y作供時清楚指出，由於她在案發時正值生理期，故她肯定申請人不是與她進行陰道交。Y又指她當時感到痛楚，這證供亦支持控方所指，申請人至少曾嘗試把陰莖插入Y的肛門。
20. 答辯人指陪審團詢問如申請人的陰莖只在肛門口磨擦是否屬於肛交，正好反映他們或未能肯定插入肛門的行為。然而，以本案的證據考慮，陪審團可以不接納Y所指的插入，但接納Y指申請人曾用陰莖接觸和磨擦其肛門致使她感到痛楚，故原審法官實有需要就企圖肛交罪向陪審團給予適當指引。
21. 答辯人進一步陳詞指，有別於Hau Tung Ying v HKSAR[4]案，本案涉及的企圖肛交罪屬有關實質罪行的交替控罪，並非新的指控。因此，縱使辯方沒有機會就企圖肛交罪作進一步陳詞，這對申請人並沒有造成不公，而務實地考慮辯方案情的話，答辯人認為相關的結案陳詞並不會有任何實質分別。
討論
22. 袁大律師的基本投訴是指本案的控方和辯方案情都沒有可供陪審團考慮企圖肛交罪的空間，袁大律師特別指出假如陪審團因為Y的年齡、缺乏性經驗、低智力等因素而對她的證供存疑，則他們理應裁定肛交罪不成立，而不能因此「自動變成或構成」企圖肛交罪。值得斟酌的是本案是否完全沒有基礎讓陪審團考慮企圖肛交罪，又陪審團是否如袁大律師所指，只因未能滿足申請人的陰莖已插入Y的肛門而不加思索，「自動」裁定企圖肛交罪成。
23. 首先，就企圖肛交罪的意圖而言，雙方沒有爭議申請人當天曾要求Y轉身趴於樓梯上，這個申請人要求Y作出的姿勢，與控方指申請人意圖與Y進行肛交的案情吻合。當然，申請人的說法是他只是試圖從後與Y進行性交，但由於原審法官已清楚指引陪審團，假如辯方說法是真或可能是真的話，他們就必須裁定肛交罪及企圖肛交罪不成立。故此，以陪審團的提問及裁決考慮，他們顯然已拒絕接納辯方關於企圖從後進行性交的說法。
24. 另外，Y當時正值生理期，申請人自己亦指這是他未能成功與Y性交的其中一個原因。在這情況下，再加上申請人曾於Y身後有所動作這個不爭議的事實，陪審團實有極為充分的證據作出唯一推論指申請人確有與Y進行肛交的意圖。
25. 至於申請人在本案的行為，值得留意的是辯方在結案陳詞時是這樣表述的：由於Y指出申請人的手並沒有觸碰她的臀部、腰部或身體其他部份，而Y當時感到痛楚，故Y不可能任由申請人將陰莖插入她的肛門達5分鐘之久而沒有作出任何掙扎[5]。辯方大律師更指出「啲肌肉喺度磨嗰個痛，嗰個痛係完全可以忍耐嘅，咁咪所以解釋到佢點解冇呢啲--即係我哋--我認為喇，係一個--或者如果喺好痛情況之下應該有嘅反應，因為唔係好痛，係喇。」[6]。
26. 由以上可見，辯方的說法是Y之所以感到痛楚是因磨擦引起，而非因插入的行為所致。這個磨擦的說法基本上與陪審團其後的提問是一致的。
27. 換言之，雖然辯方依賴Y表示感到痛楚但卻沒有作出反抗以邀請陪審團裁定控罪一不成立，但辯方同時其實是邀請陪審團考慮Y之所以感到痛楚是因申請人在Y身後進行磨擦所致。
28. 故此，假如陪審團接納有關陳詞，他們在裁定控罪一不成立時，自然可考慮Y以V型姿勢趴於樓梯上而申請人在Y身後磨擦這個行為，究竟有否構成其他罪行。因此，雖然陪審團裁定控罪一不成立，但這並不一定等於他們認為Y是不誠實的證人。相反，他們可基於Y的年齡、低智力、及缺乏性經驗等而對她證供的可靠性有所保留，而依賴其他不受爭議的證據：包括Y當時的姿勢，申請人在Y身後進行磨擦，Y當時感到痛楚而申請人亦承認Y曾這樣表述，Y當時正值生理期而不便進行性交等，來裁定申請人當時不但懷有與Y肛交的意圖，並已作出超越預備與Y進行肛交的行為，因而裁定企圖肛交罪成。
29. 顯然，本案並非如袁大律師所說，當陪審團對Y所作證供的可靠性存疑時，他們便必須一併裁定肛交罪及企圖肛交罪不成立。假如陪審團接納Y的部份證供，但未能肯定另一部份（例如申請人的陰莖插入Y的肛門），陪審團仍有充分證據裁定企圖肛交罪成。本席亦想指出，假若如袁大律師所指，本案毫無基礎讓陪審團考慮企圖肛交罪的話，在審訊時充分掌握案中證據而且經驗豐富的辯方大律師理應不會同意讓原審法官作出有關指引而不提出反對。
30. 最後，雖然袁大律師投訴辯方沒有機會就企圖肛交罪向陪審團陳詞，但從以上的節錄及辯方的整體結案陳詞可見，辯方其實已將申請人的說法及案中沒有爭議的證據仔細向陪審團分析及陳述。當然，辯方當時的目的是希望陪審團裁定控罪一不成立，但有關陳詞其實亦已指向企圖肛交罪的範疇。故此，即使辯方有機會作進一步陳述，他們似乎亦沒有特別可再向陪審團闡述的事項。
結論
31. 基於以上所述，申請人要求推翻定罪的許可申請沒有任何合理可爭辯之處，上訴更沒有成功機會，本席因此拒絕有關上訴許可申請。
32. 本席現提醒申請人，他有權再次向上訴法庭重新提出申請。然而，若上訴法庭認為有關申請並沒有理據的話，法庭有權命令申請人在等候上訴裁定期間的羈留時間不作為已服的刑期。
| (彭寶琴) 高等法院上訴法庭法官 |
答辯人： 由律政司署理高級助理刑事檢控專員劉德偉代表
申請人： 由法律援助署委派杜偉強律師事務所轉聘袁國華大律師代表