CACC 19/2021
[2022] HKCA 1210
香港特別行政區
高等法院上訴法庭
刑事司法管轄權
不服定罪上訴
刑事上訴案件2021年第19號
(原高等法院原訟法庭刑事案件2019年第259號)
__________________
| 答辯人 | 香港特別行政區 | |
| | 對 | |
| 上訴人 | KO CHEUK FAN (高卓梵) | |
__________________
| 主審法官： | 高等法院上訴法庭法官彭偉昌 |
| | 高等法院上訴法庭法官潘敏琦 |
| | 高等法院上訴法庭法官彭寶琴 |
| 聆訊日期： | 2022年7月7日 |
| 判案書日期： | 2022年8月18日 |
判 案 書
高等法院上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案書：
1. 上訴人不認罪，在高等法院原訟法庭受審，結果被裁定控罪1（販運275克可卡因）和控罪2（販運21.10克氯胺酮及6.55克可卡因）罪名成立，原審法官（游德康暫委法官）把他判囚共13年3個月。上訴人不服，在取得單一法官的許可後正式就定罪提出上訴。
基本事實
2. 2018年12月20日，海關在截查一個由巴西寄來的郵包時發現它內藏控罪1的毒品，關員於是偽裝成郵差把郵包送至上訴人的住址（‘涉案單位’）並於上訴人簽收後把他拘捕。在搜查涉案單位期間，關員再在客廳兩個不同位置發現控罪２的毒品和毒品的包裝及吸食工具。
相關證據
（控方）
3. 根據控方證人供稱：關員是按照郵包和空運提單上的人名和地址派送郵包的；在涉案單位門外，關員曾核對上訴人的身分證；上訴人接著在空運提單上簽名簽收；關員隨即拘捕上訴人並在他面前打開郵包；入屋後，在客廳電腦枱旁的一個電腦袋內，關員檢獲一膠袋氯胺酮；在客廳地櫃的一個抽屜內，他們又發現兩膠袋共六十小包可卡因、四個電子磅、一批小膠袋、一個玻璃瓶連兩支膠管、一膠袋膠管，和四部手提電話。
4. 沒有爭議的是，除了在涉案單位門外，關員於發現屋內兩批毒品和相關物件後都曾經警誡及盤查過上訴人。以下是省掉警誡詞後的三段盤查內容[1]。首先是在門外把郵包打開之後：
「 問： 衣d係咩嚟嘅？
答： 唔知。
問： 個郵包係邊個嘅？
答： 唔知。
問： 入邊係咩嚟嘅？
答： 唔知。
問： 收咗件貨會拎去邊？
答： 唔知。」
5. 接著是發現電腦袋內的毒品之後：
「 問： 衣d係咩嚟嘅？
答： 唔知唔係我嘅。
問： 間屋除咗你仲有邊個住？
答： 我，我老婆同個仔，但佢地好少返黎訓嘅。」
6. 最後一段是關乎地櫃抽屜裡的發現：
「 問： 櫃入邊個d係咩嚟嘅？
答： 唔知。
問： 密實袋及載有膠管嘅玻璃瓶懷疑吸食工具用嚟做咩？
答： 唔係我嘅。我唔知。
問： 個櫃係邊個用多？
答： 個櫃我用嘅。
問： 在你屋企入邊所搵到嘅危險藥物係邊個？
答： 唔知，不過唔係我老婆既嘅，佢咩都唔知。」
（辯方）
7. 上訴人選擇作供。他的說法可簡述如下：案發前兩星期上訴人去過外地旅行，期間他妻子因懷孕而暫時搬回了娘家，空出的單位就借給了一位身陷家庭糾紛的朋友「阿聰」暫住；阿聰不知道上訴人回家的確實日期，案發時上訴人和他妻子僅回家一天，海關上來時上訴人的妻子剛巧外出了；上訴人簽收郵包，是出於自然反應，以為是早前郵購的嬰兒用品；上訴人從未見過電腦枱旁的電腦袋，地櫃那抽屜也不是他常用的，他對裡面的東西不知情；回想起來，案發時管有涉案單位鑰匙的只有上訴人本人、上訴人妻子、上訴人母親和阿聰四人，但毒品和相關物件都不可能屬於前兩人所有，所以上訴人懷疑是阿聰的；在收押期間，上訴人的朋友「梁頌汶」曾來探訪，梁告訴上訴人他找不到阿聰；上訴人也曾囑咐妻子用臉書聯絡阿聰，她是否有照做就不得而知；上訴人有阿聰的電話號碼但沒有告訴海關他對阿聰的懷疑。
8. 辯方第二位證人就是梁頌汶，他說：他認識阿聰，曾親眼看見上訴人把家裡的鑰匙交給阿聰讓阿聰在那裡暫住；他在案發後致電阿聰，卻發現對方的電話號碼停用；他改用 WhatsApp找到阿聰，得知對方去了澳洲，但他一提到上訴人被捕的事，阿聰就再沒有回覆；由於他也剛剛換了手機，所以未能提供以上的 WhatsApp通訊紀錄。
9. 上訴人的妻子也有作供，內容大致如下：阿聰來過他們家幾次，但她從來沒有跟對方說話；上訴人在出發前一天告訴她，阿聰會來暫住，住到何時沒有說，但她也沒有反對；上訴人在外旅行期間，她曾回家取衣服一次，當時就見到阿聰；案發後一天，她曾嘗試打電話給阿聰，但電話只是長響而沒有人接聽；她不時會在網上購物，但案中的毒品與她無關；她從未見過涉案的電腦袋，也從未擺放過任何東西到地櫃的抽屜裡面。
（承認事實）
10. 在所有證人作供完畢，開始結案陳詞之前，控辯雙方把案中第二份《同意案情》呈堂。當中的內容表明，2018年12月22日，即案發後兩日，在裁判法院申請保釋期間，上訴人的律師向法庭陳詞說：「佢6號到19號嗰段期間冇人喺屋企，借咗畀朋友用」。
上訴來由
（議題產生）
11. 本上訴要處理的議題極其狹窄，涉及控方一段盤問和一段結案陳詞，環繞著的都是阿聰的問題。
12. 有關盤問的對象是上訴人，內容如下，[2]：
「 問： 好，有一樣，就係其實你當時亦都係有阿聰嘅聯絡電話喇？
答： 係。
官： 有定冇呀？
李小姐：有阿聰嘅聯絡電話。
官： 有，係，係。
問： 亦都如果你需要嘅時候，你可以聯絡海關嘅關員嘅，啱唔啱呀？
答： 係。
問： 有冇諗過聯絡佢哋，將你懷疑嘅嘢話畀關員聽，等佢哋調查，睇下搵唔搵到阿聰呢？
答： 因為事後，即係以我所知，呢個情況嗰陣可能我已經還押期間，我又冇特別去諗，因為嗰陣我仲諗緊搵邊啲法律團隊去代表我。
問： 所以你亦都冇再做任何嘢喇？
答： 係呀，因為我主要都係攞啲時間去諗，即係搵緊邊啲法律代表去代表我。
問： 得，我唔需要知道你同你嘅法律代表之間嘅溝通嘅嘢。好，高先生，我而家向你指出就係個控方個案情 …」
13. 就同一點，控方在結案時有進一步陳詞，其中提到的同意案情即上文第10段所指的內容[3]：
「 好喇，亦都係正話提及到我哋嗰個第二個同意案情，高先生亦都係就喺法庭度申請保釋嘅時候有提及過間屋係借咗畀人用嘅，佢有一段期間唔喺香港。琴日我哋亦都--我哋之前亦都係問過高先生，即係佢懷疑阿聰，有冇向海關關員提出過咁樣樣，佢當時解釋，因為佢想係個關注會係同佢個律師團隊嘅--代表佢嘅律師團隊，呢個大家明白當然，但係我亦都係要請各位考慮，當時已經係--高先生已經係被落案起訴，亦都沒有擔保嘅時候，既然佢係有懷疑阿聰嘅時候，亦都係點解好簡單，佢可以聯絡海關，話畀佢哋聽『我懷疑阿聰，呢個佢電話資料，你哋去查喇』，還佢自己一個清白或者試下可唔可以協助嗰個海關咁樣嚟幫佢自己咁樣樣，但係呢個係冇做到嘅。
我亦都我覺得其實因為高先生就自己知道佢自己係有份參與，佢係知道呢個危險藥物，所以佢亦都係沒有同海關就係提及呢一個資料提供畀佢哋作出進一步嘅調查。」
（辯方應對）
14. 辯方沒有對上訴人進行覆問，在結案時則有以下回應[4]：
「 仲有，主控官又話「你知道呢個阿聰，點解你唔話畀海關聽呀？係咪先？等海關又查下佢吖嘛，係咪先？」我哋睇番嗰個同意案情，59A，即係今朝早畀你嗰個，唔好意思，搵番出嚟先。呢個同意案情大致嚟講，就喺2月嘅22日--12月22日，對唔住。同意案情話2018年12月22日，被告人透過佢嘅律師，呢個律師就唔係我哋，呢個on record都係，唔係我，法官都會指正出，如果我講得唔啱，呢個律師團隊唔係我哋嚟，即係我哋啲--唔係我哋。透過律師喺西九龍裁判署申請擔保，其中就係話「6號至19號呢段期間有人入屋，我借咗畀朋友用」，當時佢有律師代表，睇番個內容，律師代佢講，即係律師會知道有個朋友喺--佢借咗間屋畀朋友，唔係，佢都唔會咁講，係咪？
至於律師點同佢嗰個溝通、互動或者係律師畀過啲咩嘢意見，我哋唔知嘅，我哋唔知道當時律師畀咗啲咩嘢意見佢或者佢應該講畀海關聽、唔應該海關，我哋完全唔知道，但係各位陪審團，你哋唔可以因為咁樣嚟對被告作出一個不利嘅揣測，因為佢有律師代表，我哋唔知道律師畀咗啲咩嘢意見佢。但係肯定嘅就兩日之後，被拘捕兩日之後佢已經向法庭提出「我嗰陣時借咗間屋畀人㗎喎」，係咪先？唔係話我嚟到喺高等法院審訊嗰陣時夾硬作出嚟，夾硬，係咪先？冇件咁嘅事。所以呢個評論係對被告係唔公平，除非我哋叫呢個律師上嚟，但係呢個律師同被告之間嗰個溝通或者互動係有一個條款，係保密嘅條款，佢唔需要係去向任何人揭露，除非佢放棄呢個保密嘅權。」
（原審處理）
15. 針對這個議題，原審法官並未在《導詞》裡重複控方的講法而只是複述了辯方（伍大律師）的立場[5]：
「 至於話被告人點解唔同關員講關於阿聰嘅事情。首先，伍大律師就指出，你睇下第二份嘅承認事實，12月22號，兩日之後，即時仲要喺法庭，一個法庭嘅場合，已經透過律師向法庭去講，話--我準確嘅字眼，講過話佢喺6號至19號嗰段期間，就冇人喺屋企嘅，借咗畀朋友用，呢個喺12月22號，被告人已經即時去提出，拘捕兩日之後。而喺法庭裡面，就再被告人喺證人欄裡面向你哋詳細交代嗰個事發嘅經過。伍大律師嘅講法就係話，呢個咁早22號已經提出話借咗畀人用，係反映出被告人並非係嚟到法庭喺證人欄裡面先至作出呢個事情嚟嘅，根本事實就係咁樣，希望法庭去接納被告人講嘅說話係真或者可能係真，咁嘅情形之下，你哋就要裁定佢兩項控罪都係罪名不成立嘅，呢個就係辯方嘅陳詞嘅撮述。」
具體投訴
16. 上訴方大律師不是原審時的辯方大律師。上訴方提出的投訴可扼要展述如下：上訴人案發時的所有陳述，在性質上均屬否認罪責的簡單回應[6]，上訴人應被視作在行使他的緘默權（Naylor[7]、Cheung Oi Hin[8]）；上訴人的緘默權持續，在案發後兩天的保釋程序仍然適用，辯方律師在當中的陳詞，即涉案單位曾經借人的說法，亦仍然只屬否認罪責的簡單回應；由於泛指借人，和指明是借給阿聰，即申請保釋和正審時的兩個講法沒有抵觸，所以法庭應該卻沒有對控方的有關盤問和結案陳詞施加限制或作出補救性的指引，以致有損上訴人的緘默權，構成程序不當，影響定罪的安全（Lee Fuk Hing[9]、譚志偉[10]）。
答辯方反駁
17. 答辯方的反駁可撮要如下：緘默權是否有被侵犯，要視乎被告有沒有行使該緘默權（Lam Sze Nga Josephine[11]）；上訴人案發時的所有陳述，只屬否認罪責的簡單回應，是應該被視為在行使緘默權，但經過律師在保釋程序中的說明，他實則已披露了他在本案的辯護，所以理應被理解為從那刻開始放棄緘默權；無論如何，控方的盤問旨在指出，阿聰之說沒有本然可能性，因為如果這個說法屬實，上訴人便必然會向海關透露，讓關員展開調查 – 這個方向的盤問不構成侵犯上訴人的緘默權（Chiao Li[12]、Chau Yui Ming[13]、李駿昊[14]）；原審法官的相關指引，只與阿聰之說是否新近杜撰的問題有關，不會令人產生沉默代表心裡有愧或事後的辯護不可信等不當聯想，所以也是沒有問題的。
討論與分析
18. Lee Fuk Hing是有關緘默權的權威案例。終審法院在該案指出，因被告沉默而推斷他有罪，又或利用被告的沉默來攻擊他審訊時提出的辯護的可信性，都是不允許的。終審法院甚至提到，法官無論如何也不應該向陪審團指出被告是在審訊時才首次提出他的辯護，即使是同時指出被告有權不向警方作任何解釋都不應該。法律不能一方面聲稱賦予被告保持緘默的權利，另一方面又容讓陪審團走上或可能走上不當推論的思路，否則緘默權和相關的警誡便會變成損害被告利益的圈套[15]。
19. 終審法院澄清，控方和法官可以就被告對案件的陳述（無論是接受警方警誡前或後的陳述），進行涉及其庭上辯護的盤問、推論甚至負面評價。條件是，該陳述必須和被告的庭上辯護有衝突，而有關的盤問、推論和負面評價又和被告的緘默權無關[16]：
“ 57. We may add that, of course, if an accused person makes a statement to the police (under caution or otherwise) which is inconsistent with his defence which can be fairly criticized on other grounds it is open to the prosecution to cross examine and comment upon that statement and its relevance to the defence. The judge may also invite the jury to draw relevant and fair inferences even if they are adverse to the accused.”
20. 因兩者有衝突而被法庭裁定為可以盤問的情況在Li Siu Hing案出現[17]。該案被告被發現身藏‘冰毒’，在警誡下說出「不是‘藍仔’嗎 … 你們要查清楚」等話（‘藍仔’即‘藍精靈’），在審訊時則表示他以為涉案藥物有醫生處方及當時只是在替朋友送藥。原訟法庭法官在引導陪審團時指出，陪審團不可單純因為被告信有處方的說法首見於審訊而推斷他有罪，但陪審團可藉著被告解釋為何不早在案發現場提出有此誤會的原因來衡量他信有處方的說法是否可靠[18]。對於以上的指引，終審法院上訴委員會並未提出任何批評。上訴委員會反指該案明顯是屬於Lee Fuk Hing所提到的例外情況。
21. 借鑒Li Siu Hing的判決，把有關的法律原則適用到本案，控方有權盤問的可能是上訴人第二次警誡下的陳述。意思是，在當時的一切有關環境下，對於「間屋仲有邊個住」這問題，上訴人的答案是否可被視為與他的庭上辯護有衝突，是有探討空間的。至於最終的答案是什麼，構成衝突還是不構成衝突，則很視乎控方盤問時的措辭和方向。如果控方的盤問整體控制得不夠嚴謹，甚或有意無意地利用結案陳詞把陪審團推向不當推論的範疇，便會犯規。
22. 然而，控方並未就有關的對答進行盤問。控方針對的反而是辯方律師在保釋程序中的陳詞。問題是，不同於警誡下的陳述，辯方在申請保釋時的任務，就是簡單道出上訴人應被准予保釋的理由，而且其內容也確實不如第二次警誡下的陳述般可能出現和辯方最終版本相悖的情況（見下文第25段），所以答辯方是很難以盤問旨在質疑說法的本然可能性，和盤問跟上訴人的緘默權無關等主張來把問題輕易帶過的。就後一點，控方在上文第13段節錄的那段結案陳詞末端就曾聲稱：上訴人沒有就阿聰的事求助海關，其實「[係]因為[上訴人]知道佢自己有份參與，係知道呢個危險藥物，所以亦都係沒有同海關提及」。
23. 本庭認為，辯方的保釋陳詞和上訴人的庭上辯護是一致的，上訴人不能因為前者不夠詳盡（只提到屋被借出而沒有講借給誰）而被指說法前後不一。類似的案例見Cheung Oi Hin。由於控方在結案時有上文第13段所記載的聲稱，本庭亦看不出，除了希望把陪審團推向不當推論的範疇之外，控方還想藉著相關的盤問達致什麼效果 – 而且是相當可能達到了他們的目的。本庭有以上的觀察是因為，陪審團在退庭不久後便旋即提出以下的問題（只節錄當中第三段）。這問題顯示陪審團在思索，未能證明阿聰存在的含義是什麼和他們能從這個空白得出什麼結論[19]：
「 … 此外，辯方曾提及阿聰這人物的存在，且此人的名字及其他資訊或許未曾在開庭前被提及，那麼就舉證責任而言，控方還是辯方有責任根據阿聰的手提電話號碼或他姐姐的未婚夫的手提電話號碼，及其他相關資料等線索，以證明此人的存在或不存在，假若執法部門會進行調查，並能證明此人的存在或不存在，控方是否必須告知陪審員？」
24. 當然，就算沒有阻止控方的盤問，原審法官在盤問發生後還是可以出手補救的，可惜他和控辯雙方都沒有意識到問題的真正所在。原審法官只是按照辯方同意加入第二份《同意案情》背後，亦即辯方在其結案陳詞所反映的同一思路，把控方的攻擊簡化為一般的、有關新近杜撰的指控，並作出上文第15段下的那段相應指引。他沒有為處理控方的相關盤問，或在整篇《導詞》的任何一部分，指示陪審團不得逾越緘默權所定下的界線。及至收到陪審團的提問，原審法官也只是重申了舉證責任誰屬，和不得臆測及只能按照已有證據判案等指引[20]。這樣對防止陪審團進行不當推論是毫無用處的。
25. 最後要一談放棄行使緘默權的問題。上訴法庭確曾在李少興 案裁定[21]：無論有沒有被警誡，只要一對警員的查詢作出回應，被告便應被視為放棄他的緘默權。這個裁決的依據是澳大利亞高等法院（High Court of Australia）案例 Petty & Maiden[22]。問題是，法庭不是執法部門，也不是案例裡的權力人士（person in authority），所以辯方在司法程序裡的陳詞和緘默權的行使與否根本無關。這不代表控方不可以就這陳詞和被告的庭上辯護之間的衝突進行盤問，例子見Nancy Kissel[23]，反之如果辯方沒有在審前的法律程序透露其辯護理由被告也確實受到緘默權的保護，但辯方在該等程序中陳詞卻不能被視作放棄緘默權。
26. 把屋借給別人和借屋者是阿聰，說法是一致的，控方絕無理由強指兩者之間的分別可讓人推斷上訴人有罪，但原審法官卻沒有介入，以致陪審團極有可能被誤導，令定罪有不穩，無法維持。
判決
27. 本庭裁定，上訴人的上訴得直，定罪與判刑一併撤銷。
重審
28. 上訴方在聆訊結束前表示，若然上訴得直，將不會反對重審。本庭在審視過案中所有證據後認為，讓本案重審，符合公眾利益，所以接納答辯方的申請，下令本案發還原訟法庭由另一位法官會同陪審團重審。
(彭偉昌)
高等法院上訴法庭法官 | (潘敏琦)
高等法院上訴法庭法官 | (彭寶琴)
高等法院上訴法庭法官 |
上訴人： 由法律援助署委派張廖律師事務所轉聘謝英權大律師代表
答辯人： 由律政司高級檢控官李希哲先生及檢控官黃善輝先生代表
[1] 取自關員記事冊裡的補錄。
[2] 上訴卷宗112T – 113G。
[3] 上訴卷宗120T – 121D。
[4] 上訴卷宗126I – R。
[5] 上訴卷宗42M – R。
[6] 原文：“simple denial of culpability”。
[7] R v Naylor (1932) 23 Cr App R 177。
[8] HKSAR v Cheung Oi Hin [2009] 1 HKLRD 57。
[9] Lee Fuk Hing v HKSAR (2004) 7 HKCFAR 600。
[10] 香港特別行政區 訴 譚志偉 HCMA 295/2012。
[11] HKSAR v Lam Sze Nga Josephine (2006) 9 HKCFAR 190。
[12] HKSAR v Chiao Li HCMA 495/2005。
[13] HKSAR v Chau Yui Ming [2018] 5 HKLRD 7。
[14] 香港特別行政區 訴 李駿昊[2021] HKCFI 3202。
[15] 該案判詞第55至56段。
[16] 該案判詞第57段。
[17] Li Siu Hing v HKSAR FAMC 32/2007。
[18] 原文：“you can use the explanation of the defendant on why he didn’t mention the medical certificate on the site to decide what importance you should attach to this statement and see whether such an explanation can help you to decide whether this statement that he believed there should be a medical certificate for the Blue Elf is reliable or not.”
[19] 上訴卷宗45S – U。
[20] 上訴卷宗46C – R。
[21] 香港特別行政區 訴 李少興 CACC 119/2006（即Li Siu Hing案在上訴法庭以中文進行的上訴）。
[22] Petty v R; Maiden v R (1991) 55 A Crim R 322。
[23] Nancy Kissel v HKSAR (2010) 13 HKCFAR 27（判詞第66段）。