香港特別行政區 訴 廖子文

CACC 115/2022，[2024] HKCA 885

原案件：[2022] HKDC 728

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服刑罰上訴許可申請

刑事上訴案件2022年第115號

(原區域法院刑事案件2020年第323號)

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判 案 理 由 書

高等法院上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案理由書：

本案背景

1.  本案源於區域法院（DCCC 323/2020），兩名申請人是原審時的D3和D5，他們以共犯身份承認一項‘管有物品意圖摧毀或損壞財產’，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第62(b)及63(2)條[1]，分別被原審法官（游德康法官）判囚28和27個月，及須與另一案件（DCCC 570/2021）的10個月刑期分期執行三和四個月，即兩案合共入獄31個月。不過由於審前的還押期較長，及會按法例從刑期中扣除，所以後稱570案的刑期，其實已在後稱323案的判刑同一天悉數完成，所以原審法官的命令無法執行而兩名申請人亦先後獲准保釋在外就判刑提出上訴[2]。在單一法官的指示下，有關的上訴許可申請直接交由上訴法庭處理。聆訊後，本庭裁定D3和D5的刑期上訴得直，並作出下文第14段的命令，理由如下。

兩案概述

2.  323案的案情並非關鍵，可簡單撮要如下：2019年9月30日晚，警方在灣仔駱克道金樂大廈地下大堂拘捕案中的第一和第二被告並帶同他們到19樓A室搜查；在上述只有360平方尺的單位內，警方發現及拘捕包括D3和D5在內的另三名被告，在兩間睡房對出和開放式廚房則發現控罪所指的半製成品汽油彈及製彈材料和部件；上述物件包括十一條毛巾、二十一個載有大頭針的玻璃瓶、各種化學原料、漏斗、量杯和打火機等。

3.  570案與323案有一定關係，發生的過程和後果大致可用以下的時序表說明：

日期	事件
2019年9月30日	D3和D5被捕但獲准保釋。
2019年10月4日	D3和D5在裁判法院提堂。案件被同日轉介至區域法院，成為後來的323案。D3和D5的保釋轉由法院批出。
2020年6月16日	D3和D5依時出席區域法院的第一次提訊，並繼續獲准保釋。第二次提訊設定於同年9月8日。
2020年8月23日	包括D3和D5在內的十二人，因欲逃避323及/或其他案件而乘船偷渡前往台灣，於同日被內地海警在大陸水域截獲。其後部分人被移送內地法院以‘偷越邊境’罪起訴及最終獲刑7個月。
2020年9月8日	D3及D5沒就323案歸押，區域法院發出拘捕令。
2020年12月31日	被內地執法部門釋放回港的D5在323案被區域法院還押。
2021年3月23日	在內地服畢7個月刑期並移送返港的D3在323案被區域法院還押。
2021年4月30日	由於前述的偷渡行為，D3和D5被加控一項簡稱‘妨礙司法公正’，即裁判法院案ESCC 908/2021。
2021年5月25日	控方撤回D3和D5在323案‘沒有依照法庭指定歸押’的指控，相關的案情改在ESCC 908/2021案處理。
2021年6至7月	323案進行多次提訊，期間部分被告與控方進行認罪協商。
2021年7月20日	323案設定於2022年5月16日開審，審前覆核則在2022年4月19日進行。
2021年9月2日	ESCC 908/2021案被轉介至區域法院，即後來的570案。
2021年10至12月	570案進行兩次提訊。
2022年5月18日	D3和D5在323案開審第三天承認《控罪書》裡的交替控罪。他們和另兩名被告的輕判請求一律押後至同年5月24日進行。
2022年5月24日	323案的所有求情聽取完畢，案件押後至同年7月16日判刑。
2022年7月15日	D3和D5在570案認罪及各自獲刑10個月。
2022年7月16日	原審法官頒布323案的判刑。
2022年7月18日	懲教署來信通知，經扣除所有因該案而被還押的日子，D3和D5在570案的刑期，已悉數在該案判刑當天（7月15日）服畢，所以無法遵循原審法官就323和570兩案刑期同期或分期執行的命令。

判刑後記

4.  因應懲教署的通知，原審法官以〈後記〉的形式在323案的《判刑理由書》表示：

「 182. 若本席在本案判刑前得知兩位被告人已經在一天前服畢DCCC 570/2021刑期，在整體判刑原則下，本席會將本案刑期進一步下調以達至兩案每人共判監31個月的總刑期，即把第3被告人的28個月刑期進一步扣減7個月至21個月，及第5被告人的27個月刑期進一步扣減6個月至21個月。

183. 本席在得悉有關兩位被告人已經服畢DCCC 570/2021刑期的資訊時候已經簽署了兩位被告人的判刑證明書並透過司法常務官交付懲教署 。根據案例 ，本席至此已經完成本案所有職份（functus officio），無權在這階段更改兩位被告人的刑期。

184. 因此，在公平的大前提之下，本席命令書記通知兩位被告人的法律代表以上情況，並建議他們可以考慮提出上訴來修補這判刑上的缺陷。」

上訴理由

5.  D3和D5的上訴理由並無實質分別及可撮要如下：

原審法官的原意，是要透過部分同期和部分分期的命令，讓有關兩案的刑期，合共為31個月。但由於570案的10個月，已剛好完成，令原有的設想無法實現，以致連原審法官也在〈後記〉中表示，若然及早得悉以上的情況，他便會在323案判處D3和D5入獄21個月而非現時的28和27個月。在這情況下，上訴法庭實在沒有理由不把現有的刑期下調。至於下調幅度，其實也不應該僅為原審法官所構想的減刑至21個月。

根據香港法例第234A章《監獄規則》第69(1)和(2)條，但凡實際刑期超過一個月的囚犯[3]，都可以因為簡稱行為良好而獲得減刑三分一，只要減刑不致令囚犯的實際刑期少於三十一天便可。由於這個原因，D3和D5最終只需為有關兩案完成三分二的總刑期，就是原審法官和D3、D5早已預計及有所期望的結果。根據紀錄，D3和D5在獄中行為良好，在取得保釋後又沒有違反相關的條件，就更是如此。然而，就570案而言，經扣除所有的收押時段，二人的實際刑期是零，所以根據第69條無法受益於預期中的減刑，但兩人卻確曾為該案失去10個月的自由。

事到如今，最公道的做法就是先比照第69條，把原審法官屬意的總刑期31個月減掉三分一至20.67個月，然後再除去570案的收押期10個月，以計算出D3和D5本該完成的實際刑期餘額10.67個月。為達致這結果，上訴法庭則需把10.67個月再還原至比對第69條前的16個月（10.67 x 3 ÷ 2）而16個月就是上訴法庭現在應該為323案改判的刑期。以上的做法，有不少的先例可循，本地的例子見 HKSAR v Jin Bin[2019] HKCA 1240和HKSAR v Kok Chun Wai Campion and Another [2018] 5 HKC 362等案。

答辯方立場

6.  答辯方不反對原審法官在〈後記〉的建議，把323案的刑期下調至21個月，但反對就申請方現時提出的理由把323案進一步減刑至16個月，認為會導致判刑明顯過輕。答辯方強調，上訴法庭已在Fu Man Kit v Superintendent of Tai Lam Correctional Institution [2022] 1 HKLRD 219清楚解釋過第69條的運作，第69條只關乎懲教署的酌情權而與法官的量刑無關，D3和D5的遭遇因此也不可能因為第69條而引發出判刑是否公道的問題。

關鍵爭議

7.  D3和D5不爭議上訴法庭在Fu Man Kit案的判決，接受第 69條的應用純為懲教署的權責。他們亦同意第 69條的減刑機制因570案的實際刑期少於三十一天而不在該案適用。D3和D5甚至同意，普通法有量刑法官不考慮獄中減刑的原則，但同時亦強調這原則的原意是要確保量刑法官不會因為被告可能獲得獄中減刑而把刑期上調：R v Burnley MC Ex Parte Halstead (1990) 12 Cr App R (S)。申請方堅持而答辯方反對的是，上訴法庭不但有權，而且非把餘下即323案的刑期下調至16個月不能體現原審法官的原意及對D3和D5不公。

分析與討論

（一切討論的起點）

8.  原審法官認為，D3和D5是因為干犯323案，才繼而犯下570案，所以兩案互有關連[4]。他認為應把323案和570案的刑期視作一體，而31個月的總刑期則完全足以反映兩案的整體嚴重性[5]。至於兩案刑期部分同期、部分分期的命令，那只是手段而已，以致當發現此路不通，原審法官便再次表明，如及早發現情況便定必對323案的刑期進行調整以取得同一結果。最後，答辯方在是次申請的整個過程當中沒有對原審法官提出過質疑，他們接受31個月為一合適的總刑期。以上是一切討論的起點。

（案例的適用）

9.  Fu Man Kit是一宗憲法及行政訴訟上訴案。事緣是懲教署被指錯誤解讀第69條，令Fu不能在判刑後即時獲釋，性質如同司法覆核[6]。以下是該案和本案最為有關，並為答辯方全力依賴的部分裁決[7]：第69條因行為良好而獲得的減刑，全權由懲教署署長酌情實施，但也必須由超過三十一天的實際刑期來啟動；這意味，經歷審前收押，並因此而獲抵消部分官判刑期的被告[8]，或許會因為實際刑期減少而被排除於第69條的減刑機制之外，結果是否如此則視乎審前收押的長短；未能受益於第69條的囚犯，不能投訴結果不公道，因為審前收押的長短要視乎眾多不同的因素。

10.  問題是，論性質司法覆核和刑事上訴是完全兩回事。前者針對的是行政機關的决定，具體考慮為是否違法、不合理，及/或不合乎程序公義。倒過來，如相關的條件俱在，即使司法覆核失敗，或認為法例的正確詮釋會造成不公，申請覆核的一方也仍然可以藉著刑事上訴來尋求濟助 。以本案為例，儘管Fu Man Kit 案並未受到申請方的爭議，但這也無礙D3和D5根據既定的法律提出上訴，並要求法庭以不同於司法覆核的角度考慮他們的主張。以上，即申請方的說法，本庭認為是正確的。本庭不認為Fu Man Kit 案可對下述及已判下相當一段日子的一籃子案例造成衝擊。

11.  這系列的案例顯示，一般而言，法官在量刑時不會把良好行為的扣減考慮在內，但假若減刑的規則在實際運作上對囚犯造成不公，則上訴法庭不會坐視不理：R v Burnley MC Ex Parte Halstead（同上）（判詞第 471頁）；HKSAR v Cheung Lai Sing, Dickson [2003] HKEC 1142（判詞第20段）；HKSAR v Kok Chun Wai Campion and Another （同上）（判詞第66段）；HKSAR v Iqbal, Zahid and Another [2018] 2 HKLRD 832（判詞第37至38段）；HKSAR v Jin Bin（同上）（按同一進路判決但因控方的退讓而無討論相關法律）。

（本案的具體情況）

12.  當然，上訴法庭在決定是否干預之前會顧及與案有關的一切情況。按照這進路，本庭留意到以下三點：

若然323案提早判刑，或與570案合併判刑，第69條便可能同時在兩案運作。答辯方在聆訊中也同意這個觀察。當然，控方沒有在原審時作相應的安排，可能是基於各種合理的原因和考量，但這也不能否定D3和D5是被奪去了570案的減刑機會。

Fu Man Kit曾因行為的問題失去14天減刑，在本案則沒有類同的情況，D3和D5一直紀錄良好。因此，若然按照申請方的方法計算，D3和D5實質已行為良好地完成所有刑期。這是回溯過去而非假設。反過來，對行為良好的囚犯而言，能獲得三分一的減刑，也是一般預期[9]。

上述的一般預期，可以在某些特殊情况下落空，例如是懲教署署長有合理理由相信囚犯將非常可能在出獄後干犯嚴重罪行：Lui Tat Hang Louis v The Post-Release Supervision Board [2010] 1 HKC 297。根據2024年3月23日的修訂而新增給第69條的國家安全考慮，則為另一可能的例子。然而，直至本申請的口頭宣判當日（2024年3月19日），本庭既沒有從答辯方收到有關頭一點的任何陳詞，而第二點所提到的修訂又尚未生效，所以兩者都不是議題。

（結論）

13.  考慮到原審法官的原意、D3和D5的一般預期，以及兩人在相關時段一直行為良好的事實，本庭認為不把323案的刑期下調至16個月不會公道。另外要一提的是，根據懲教署的計算來推算，假若把323案的刑期下調為16個月，則在本案口頭宣判當天，D3和D5便已服畢全部或絕大部分的刑期。

判決

14.  基於以上的理由，本庭批准D3和D5就判刑提出上訴，並同時裁定有關的上訴得直。兩人在323案的28和27個月監禁撤銷，一律改判為一個可以令他們即時獲釋的刑期。

第一申請人：  由鄭焯謙律師行轉聘吳靄儀大律師及高麟大律師代表

第二申請人：  由謝延豐律師行轉聘黄錦娟大律師及管致行大律師代表

答辯人：  由律政司署理助理刑事檢控專員羅天瑋先生及高級檢控官劉允祥先生代表