香港特別行政區 訴 謝漢彬

CACC 192/2022, [2025] HKCA 67

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

更新定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2022年第192號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2020年第312號）

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判 案 理 由 書

高等法院上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案理由書：

1.  本案兩名被告被共同控以兩項‘販運危險藥物’罪，分別涉及634克（控罪1）和3,165克（控罪2）可卡因。兩名被告中的‘謝永森’認罪，申請人則於接受審訊後才定罪，原審法官（邱智立法官）把他判處入獄共25年9個月。申請人不服，同時就兩項定罪提出上訴許可申請[1]，申請和相關的上訴先後被單一法官和本庭駁回。以下是本庭的判案理由。

控方的證據

2.  2019年4月14日下午4:28時，申請人駕駛車牌為VJ4407的輕型貨車（‘LGV’）和謝永森到達上水中心。謝永森下車前往上水中心5座11樓G室（‘案發單位’）。同日4:45時，謝永森帶同一個紙袋離開案發單位，被警員（‘PW2’）截停。PW2發現紙袋內有一黑色膠袋裝著控罪1的毒品。謝永森接著被捕。

3.  在LGV附近的警員（‘PW1’）接獲通知，知道謝永森被捕，便連同一名高級督察步向LGV，向坐在駕駛席上的申請人表露身份。由於申請人雙手握著方向盤，PW1擔心他會開車逃走，便把申請人直接拉下車和把他帶到旁邊的一輛七人車上進行拘捕和警誡。申請人在警誡後保持沉默。

4.  警方用謝永森身上搜到的鎖匙進入案發單位。在那裡，他們搜獲裝有控罪2的毒品的六個透明可再封口膠袋和諸多的毒品包裝器材。在LGV上，警方則檢獲四部手機、一條屬於私家車WC 462的車匙，以及其他四條鎖匙。四條鎖匙中的兩條可以打開案發單位的鐵閘（但不能打開木門）。

5.  警方其後發現，案發單位內的一個膠瓶有申請人的指模，廚房窗邊的牆磚有申請人的掌紋，六個裝有控罪2的毒品的膠袋中四個有申請人的DNA。警方發現，案發單位是由申請人承租的，由2019年3月8日開始，為期兩年，每月租金12,500元；上水中心的閉路電視錄影顯示，2019年4月4日至4月11日期間，申請人曾多次到訪案發單位，有時是單獨，有時是和謝永森一起。

6.  案發時，控罪1和2的毒品的市值分別是1,094,806元和4,688,578元。控方指申請人與謝永森共同販運上述兩項控罪的所有毒品。

警誡下的陳述

7.  申請人在被捕翌日自願進行警誡錄影會面。他說他是‘宜家家居’的外判商，負責安裝櫥櫃；謝永森是他的朋友和員工，兩人在五六年前認識；案發單位是他替謝永森租的，已經租了約一個月，他不知道也沒問過謝永森為何要借用他的名字租賃單位；他只在‘睇樓’時去過案發單位，之後就沒再去過，確實的日子已記不起；只有謝永森才有案發單位的鎖匙；雖然在他「身上」[2] 找到兩條案發單位鎖匙中的一條掛有寫著「SSC5-11-G」的牌子，但他不知道這是否案發單位（上水中心5座11樓G室）的縮寫；案發當日是謝永森讓他開車把前者送到上水中心的，但他不知道原因；當被問到這是否第一次駕車送謝永森到上址，申請人最初的答覆是「不記得車咗幾多次」，但被追問這是否意味不只一次時，申請人又表示不記得。

辯方的說法

8.  申請人選擇作供。他補充他在警誡下的說法如下：他從事裝修，同時也是宜家家居的外判商，月入約八萬元；他有自己的公司，案發時已經運營了六七年；謝永森一開始是他的朋友，在案發前三至四個月成爲他的員工，工資每日800元；他以現金發工資，謝永森沒有入息證明，無法為自己租房子，所以要求申請人替他租賃，但租金仍然由謝永森支付；簽署租約後，申請人曾應謝永森要求，多次前往案發單位‘度尺’替後者訂製傢俬，期間他從未在內看見過毒品或毒品包裝用具；他最後一次前往案發單位是2019年4月11日。

9.  申請人續稱，案發當日，謝永森要求申請人開車送他到上水中心取物，在此之前他曾多次開車送謝永森到上址；申請人將LGV停在上水中心外面，準備之後把車開到車房驗車及和謝永森一起吃晚飯；他沒有問過謝永森去案發單位幹什麼，因爲覺得和他無關；在等候期間，PW1出現並打開車門把正在駕駛席上玩手機的他拉下車；申請人在過程中沒有反抗，亦沒有嘗試逃走。

10.  申請人補充，他確有兩條案發單位的鎖匙掛在LGV上面。鎖匙是他在2019年4月11日最後一次到訪上址之後向謝永森索取的，他打算留作備用匙。但由於再沒有到過案發單位，所以他不知道鎖匙是否真的可以打開單位的木門及/或鐵閘。

11.  就錄影會面的部分內容和庭上的證供不一致，申請人解釋是由於第一次被捕，所以整個人很緊張很混亂。對於在案發單位找到他的生物特徵，申請人則解釋，印有他指摸的膠水瓶是他最後一次到訪時帶去的；廚房牆磚上的掌紋則是他在度尺的過程中留下。另外，他表示，裝修時他習慣把螺絲裝入透明可再封口膠袋交給客戶，所以LGV的工具箱有這些膠袋；他不知道謝永森是否取用過這些膠袋，以致他的DNA會出現在有關四個裝有毒品的膠袋上面。

12.  總括而言，辯方的說法是申請人對兩項控罪所指的毒品全不知情。

在單一法官席前

13.  在單一法官席前代表申請人的大律師投訴，原審法官的導詞不持平。投訴涉及的五個範疇由單一法官在她的判詞（[2023] HKCA 1331）撮要如下[3]：

「 11. 申請方提出唯一的上訴理據是原審法官的導詞不持平，致使申請人被剝奪了公平審訊機會，以下是例子：

(1) 辯方提出申請人沒有戴帽來掩飾身份，以強調他並非同夥的說法，但原審法官在複述辯方上述的說法時，卻指出謝也沒有戴帽來掩飾身份，明顯是引導陪審團否定辯方的講法[4]；

(2) 控方在結案陳詞時中，要求陪審團考慮毒品的價值，以指出申請人不知情的說法並不可信，因為謝不可能在申請人完全沒有參與，不知情的違法情況下將價值高昂的毒品交託於申請人。原審法官沒有客觀持平地告訴陪審團，不知情的人士同樣可以被毒販利用去運送毒品以減低被捕的風險[5]；

(3) 原審法官錯誤地評論，如果辯方所指申請人對有關毒品毫不知情的說法是事實，則謝拿着個沒有封口、內含毒品的紙袋的做法是帶有一定風險的，加強力度粉碎辯方不知情的說法[6]；

(4) 就着申請人於錄影會面中對被問及的問題多次表示「唔記得」時，原審法官不當地向陪審團指出錄影會面在事發後一天進行，引導陪審團去考慮，申請人是真的忘記、抑或故意迴避問題，從而質疑申請人的說法[7]；

(5) 原審法官以不當但類似本案案情，即同黨「開車負責接送劫匪」作例子來闡明共同犯罪的概念時，沒有在例子中強調控方仍需證實開車的人是「知情」的情況下開車接送其他同黨，沒有強調即使作為司機，在不知情的情況下也不能算是共同犯罪，很可能會使陪審團誤會了有關的法律原則，繼而作出了對申請人不利的結論[8]。」

14.  單一法官在其後的討論指出，導詞是否持平，很視乎整篇導詞是否給人偏頗的印象（HKSAR v Hong Tsz Yin [2011] 5 HKLRD 447）；如常識顯示辯方的說法充斥著各種不大可能、互相矛盾，甚至不合邏輯，法官是沒有理由不發聲的，這樣做不代表法官不持平（R v Nelson [1997] Crim LR 234）；把關鍵的不合理和有欠邏輯之處指出，跟把辯方的說法逐點摧毀是兩回事，只有後者才有問題（HKSAR v Umali [2011] 3 HKLRD 55）[9]。

15.  單一法官指出，原審法官多次強調，本案的核心議題是申請人是否知道案發單位裡的毒品、是否知道謝永森到上址是要拿取毒品，以及申請人是否知情地和謝永森販運兩項控罪的毒品；陪審團必須考慮控辯雙方的結案陳詞，原審法官就證據所發表的意見則可以考慮而無需同意；若然申請人不知情的說法屬實，或可能屬實，陪審團便必須裁定他兩項有關罪名不成立[10]。

16.  至於具體議題的分析，單一法官在引述過相關部分的導詞，和細讀過當中的上文下理後認為，就謝永森也沒有戴帽掩飾身份，以及申請人在錄影會面多次表示「唔記得」這兩點，原審法官並未僭越陪審團的職權，又或者在言辭上令陪審團認為不得不採納原審法官的意見；原審法官只是如Nelson案所講，指出辯方說法的不可能或不合邏輯而已[11]。

17.  就毒品價值不菲不會假手不知情的人開車，和借用一撮人搶劫銀行這兩點，同樣，單一法官在引述相關部分的導詞後指出，原審法官只是在複述控方的觀點，和強調陪審團要運用常識和生活經驗；及向陪審團解釋共同犯罪，和具備犯罪意圖者可在作案時擔當不同角色。原審法官並未指令陪審團必須作出某種推論[12]。

18.  原審法官的結論是，申請人的上訴理由「沒有合理可爭拗之處」。本庭在審閱過原審法官的整份導詞後同意單一法官的看法。

向本庭重新申請

19.  申請人不服單一法官的判決，在申請法律援助持續被拒，及求助於港大臨床法律教育服務辦公室和大律師公會法律義助服務計劃失敗後，親自就兩項定罪重新提出上訴許可申請。

（大量新投訴）

20.  申請人在2024年5月10日的誓章表示，會沿用單一法官席前的上訴理由和增加一項新證據，在2024年9月17日的書面陳詞則表示會以該份陳詞取代舊有的陳詞。新一份陳詞包括五項全新的投訴，其餘只有兩項是單一法官處理過的問題。時至2024年11月12日，申請人還向本庭來信要求增加一項‘補充上訴理由’。

（新投訴的內容）

21.  為求儘速處理申請人的申請和不致剝奪對他有利的任何論點，本庭沒有堅持申請人按照程序補辦逾時的許可申請[13]，而是直接處理他的統稱‘新投訴’。以下是七項新投訴的撮要。

新投訴1：

原審法官在導詞中聲稱，控方在結案時指申請人不知道有毒品的說法不可信（上訴卷宗28R）。這只是原審法官的主觀演繹。控方沒有明確指出過這是他們的案情。但原審法官的演繹卻令陪審團不相信申請人。

新投訴2：

原審法官在導詞中聲稱，謝永森手上的紙袋沒有封口，可以讓人一眼看見裡面裝著的是什麼（上訴卷宗29E–F）。這個說法是錯的。紙袋是先裝著一個黑膠袋，然後再裝著毒品。原審法官這樣說，是剝奪申請人的公平審訊。

新投訴3：

LGV上搜獲的四條鎖匙，據稱是從駕駛席和前排客座中間找到的，有一張‘控方證物相簿’的照片作支持，但另一張照片則顯示這四條鎖匙連同LGV的車匙一同插在LGV的匙膽上。這顯示證物曾經被移動，但原審法官卻沒有向陪審團指出問題和作適當指示，令審訊不公平。

新投訴4：

原審法官在導詞中聲稱，印有申請人指模的膠水瓶，是在一張同時放有毒品包裝器材的摺枱上面找到的。這並不正確。根據PW2和‘控方證物P153照片簿’內的照片，膠水瓶的發現位置是廚房裡的一個枱面。原審法官的錯誤令申請人得不到公平審訊。

新投訴5：

如前述，‘控方證物P153照片簿’有一張照片可顯示膠水瓶的正確位置，即廚房枱面，但同一‘照片簿’卻有另一張照片顯示膠水瓶在一張同時放有毒品包裝器材的摺枱上面。這顯示證物曾經被移動而原審法官則刻意以後一張照片為基礎向陪審團複述證供。

新投訴6：

控方在原審時多次聲稱申請人撒謊，涉及多方面的範圍，很可能令陪審團對他產生偏見，甚至因為認為他撒謊而把他定罪。原審法官應該但沒有阻止控方作出這些指控。原審法官也應該但沒有向陪審團發出‘謊言指引’。

新投訴7：

申請人動議，根據《刑事訴訟程序條例》第83V條把一條錄影片段呈堂為新證據。片段顯示，在申請人被捕及不在場見證下，PW1擅自打開LGV的前座車門和在經過一陣搜查後取走某些物件。這個行為不但‘不合法’，而且破壞了整件案件的證據鏈。意思是，法庭不能排除PW1取走的物件導致案發單位內的膠水瓶、廚房牆磚和四個裝有毒品的膠袋備受污染，沾上了申請人的生物特徵。

（討論：首六項新投訴）

22.  答辯方指出，控方在結案時雖然沒有直接指稱申請人不知情的說法不可信，但在同一結案陳詞當中卻至少四次直接指稱或推論申請人是和謝永森共同販運毒品（上訴卷宗89U–90A；90N–Q；90T–V；91B–D），做法和直指申請人的說法不可信沒有分別，原審法官只是扼要地說出了控方的立場。這是完全正確的，原審法官的做法不會對陪審團有任何不良的影響。

23.  答辯方指出，緊接在那句「一眼就望到紙袋裡面嘅嘢」之前和後，原審法官都提醒過陪審團，紙袋裡面是先有黑色膠袋，然後才有毒品，「表面上」是看不見什麼的（上訴卷宗29E–I）。此外，本庭亦注意到，原審法官在同一段話的末端問，如果申請人不知情是否會為謝永森帶來風險。非常明顯，原審法官只是在表達，謝永森對申請人似乎沒有很大戒心。陪審團是不可能有所誤解的。

24.  答辯方表示，經翻查有關LGV的相片冊，拍到鎖匙的照片只有兩張[14]，它們同時顯示一束插在LGV的匙膽上的鎖匙，此外便再無其他有關鎖匙的照片。無論如何，根據PW2，所有有關申請人的鎖匙，都是在駕駛席和前排客座中間找到的，原審法官在複述證據時也是這麼說（上訴卷宗33A），所以沒有陪審團被誤導的可能。至於案發單位的鎖匙連牌子是否本來就和LGV的車匙扣在一起，PW2的證供是不清楚的。不過，是也好，不是也好，申請人並不否認管有案發單位的鐵閘鎖匙，這才是這項證據的重點。

25.  本庭發現，根據原審第一份《承認事實》，控方證物P153是個袋子而不是相片冊（上訴卷宗10）。另外，答辯方表示，經翻查有關案發單位的相片冊[15]，拍到客/飯廳的摺枱的照片有四張，但枱面上都沒有膠水瓶。

26.  無論如何，原審法官的原話是：「（PW2）亦解釋番案發單位裡面所拍到嘅相片，包括喺單位裡面所搵到嘅毒品，單位裡面喺張摺枱上面所搵到控方話係可以用嚟包裝毒品嘅工具，以及一個上面搵到被告人指模嘅膠水樽。」（上訴卷宗34H–J）非常明顯，「上面搵到」的「上面」是指膠水瓶上面而非摺枱上面，否則整句話便語法不通，不能和「被告人指模」連在一起。陪審團不可能不明白原審法官的意思。

27.  正如答辯方指出，原審法官是有向陪審團發出過謊言指引的（上訴卷宗36E–K）。誠然，原審法官言明，這個指引是因應「被告人去過 … 案發單位幾多次呢個議題」而發出，但這也絕對可以理解，因為申請人明顯曾撒謊的就只有這一點（在警誡會面中聲稱只在睇樓時去過）。至於其他，亦即申請人強調的，控方在盤問中多次指他撒謊的環節，那只是控方表示不接納辯方的說法而已，一般無需向陪審團發出有關的指引。

（討論：最後一項新投訴）

28.  以下是有關片段的據稱來源：

2024年6月12日，申請人存檔動議通知書和誓章，正式申請把上述的錄影片段呈堂為新證據。他在誓章中解釋，錄影片段是他被定罪後才找到的，所以原審時無法呈遞。至於來源，就是2023年9月他一位朋友通過網上發文尋找而尋獲的。

2024年7月29日，一位‘潘明浩’向本庭存檔誓章，聲稱他就是在‘臉書’發文而把片段尋獲的人。同日，一位‘蔣貴賓’亦存檔誓章聲稱片段是由他用手機拍到的，時間和地點是案發當日下午6時上水中心五座二樓平台。

申請人在本庭的查詢下補充，他首次想到有這類錄影，是2022年10月他被判刑之後。當時申請人請前來監獄探望的潘明浩‘漁翁撒網’，看看有沒有‘車cam’或其他閉路電視拍到‘警察做錯嘢’，可讓他上訴。大約一年之後，即2023年9至10月，潘明浩果然找到。

29.  問題是，本庭在閱卷後發現，2022年11月30日，他申請保釋等候上訴當天，申請人即向法庭表示，他妻子已從某‘路人’取得警察從車上取走物件的錄影片段，可證明證物上的生物特徵是由交叉污染所產生，亦即與申請人現時的版本南轅北轍。

30.  經本庭指出上述的情況，以及向他提醒無需透露任何可‘自證其罪’的資料之後，申請人選擇承認是自己在隱瞞真相。他承認他在原審開審之前已經管有有關的錄影片段。

31.  基於以上的招認，再考慮到辯方在原審時的各種說法，例如是他曾經在案發單位度尺、是他把印有他指模的膠水瓶帶到上址，裝著毒品的小膠袋可能來自涉案LGV，以及他確實管有案發單位的鐵閘鎖匙等，有關的錄影片段根本就不符合《刑事訴訟程序條例》第83V條讓新證據入證的條件。理由是片段實非在審訊後才發現和內容對‘證物交叉污染’的議題沒有幫助。

全案判決

32.  申請人向單一法官和本庭提出的新/舊投訴都不是合理可供辯的上訴理由。本庭拒絕他的更新定罪上訴許可申請並同時駁回有關的上訴。兩項控罪的定罪維持。

答辯人：  由律政司高級檢控官陳天樂代表

申請人：  無律師代表，親自應訊