香港特別行政區 訴 張偉達
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CACC 222/2022, [2023] HKCA 758
原案件：[2022] HKDC 1433
香港特別行政區
高等法院上訴法庭
刑事司法管轄權
刑罰上訴
刑事上訴案件2022年第222號
（原區域法院刑事案件2022年第145號）
________________________
| 答辯人 | 香港特別行政區 | |
對 | ||
| 上訴人 | 張偉達（CHEUNG Wai-tat） | |
________________________
| 主審法官： | 高等法院上訴法庭法官潘敏琦 |
| 高等法院上訴法庭法官彭寶琴 |
| 聆訊日期： | 2023年6月13日 |
| 判案日期： | 2023年6月13日 |
| 判案理由書日期： | 2023年6月28日 |
判案理由書
高等法院上訴法庭法官彭寶琴頒發上訴法庭判案理由書：
背景
1. 上訴人獲上訴許可[1]就他於2022年11月4日在區域法院暫委法官鄧少雄（「原審法官」）席前承認的兩項控罪：「入屋犯法」罪[2]，俗稱「爆竊罪」（「控罪一」）及「外出時備有偷竊用的物品」罪[3]（「控罪三」）的判刑提出上訴，三項上訴理由詳見下文。
2. 本庭在聆訊後裁定上訴人上訴得直，擱置原審法官判處的37個月監禁，改判一個讓上訴人可即時獲釋的刑期。以下是判決理由。
承認案情
3. 位於九龍紅磡區一商業大廈地下的康和閣酒家（「該酒家」）於2021年8月23日清晨遭爆竊，損失現金約港幣1,000元。該酒家裝置的閉路電視顯示上訴人於當日凌晨從後門進入並到收銀櫃枱搜掠，包括以「螺絲批」撬開一個吊櫃。約一分鐘後，上訴人取去吊櫃內的一些物品離開。（「控罪一」）
4. 2021年9月4日深夜，警方在旺角一帶進行反罪惡巡邏時，看見原審時的第二被告駕駛著一輛電單車（失車），停泊於花園街近奶路臣街。其後，上訴人走向該電單車並從車尾箱取出頭盔戴上。警員上前截停二人，上訴人當時攜帶的環保袋內藏有包括兩個破窗工具等物品。（「控罪三」）
輕判請求
5. 原審時，代表上訴人的大律師求情時指：
(1) 控罪一不涉及精密部署，上訴人單獨行事，沒有使用大型工具犯案，涉案食肆亦未有因本案而蒙受重大的財物損失；
(2) 雖然法庭可基於上訴人過往就同樣或相類似的定罪紀錄，因公眾利益而把量刑基準上調以達阻嚇作用，但就本案而言，相比起HKSAR vLeung Chi Wai[4]，無論案情抑或上訴人的刑事定罪紀錄均較輕微，因此上調幅度不應該超過6 個月；
(3) 控罪三沒有量刑指引，但法庭應考慮與案件相關的各項因素，包括上訴人被捕時是否已超越準備犯罪或搜尋目標的階段。就本案而言，上訴人被捕時身處馬路，顯然尚未超越準備犯案的階段，亦未曾使用涉案的盜竊工具；
(4) 引用香港特別行政區訴鄧文學[5]：當盜竊工具不曾被使用，6個月的量刑基準是恰當的；
(5) 上訴人於訂定審訊日期前提出認罪，應獲三分之一的刑期扣減；
(6) 考慮到控罪一與控罪三的關聯性和量刑的整體性，控罪三的刑期應和控罪一的刑期盡量同期執行；及
(7) 上訴人自2021年9月開始被拘留，但案件的聆訊因疫情一再延誤。
判刑理由
6. 上訴人過往共有25項定罪紀錄（涉及38項控罪，其中13項與不誠實行為有關：包括3項「入屋犯法」及1項「外出時備有偷竊用的物品」的紀錄）。上訴人於干犯本案前的3個月剛從獄中獲釋。
7. 原審法官指控罪一的涉案地點為非住宅單位，但考慮到上訴人在2019年4月及2021年1月曾干犯相同罪行，認為30個月的量刑基準需上調9個月，即監禁39個月。
8. 至於控罪三，原審法官接納辯方所指上訴人是於身處馬路時被捕，尚未超越準備犯案的階段，但認為上訴人的定罪紀錄差劣，可謂是專業慣犯，再加上上訴人在刑滿後3個月即干犯本案，量刑基準應為21個月監禁。
9. 由於上訴人承認控罪，原審法官就控罪一判處監禁26個月，控罪三監禁14個月；考慮整體量刑原則後，下令控罪三的3個月與控罪一的刑期同期執行，總刑期為監禁37個月。
上訴理由
10. 代表上訴人的馮振華大律師提出三項上訴理由：
(1) 控罪一的加刑幅度過高；
(2) 控罪三的量刑基準過高；及
(3) 原審法官未有充分考慮整體量刑原則。
雙方的陳詞
理由(1)
11. 馮大律師援引及歸納多宗涉及「爆竊罪」的案件[6]指，在30個月量刑基準上，作出9個月加刑的舉措，並不多見；即若有所得見，亦往往為上級法院所改動下調。上訴法庭亦以「嚴苛」一詞來形容6個月的加幅（陳小保案）。
12. 馮大律師又批評原審法官沒有解說因何9個月的加幅是必須的；更何況本案只涉及$2,000的財物損失；受害餐廳的物理結構並未因上訴人的行為蒙受太大損害；涉案工具並不是重型爆竊工具；而犯案手法不屬有組織性，也不牽涉其他協助犯案的人。
13. 代表答辯人的高級檢控官勞泳珊就理由(1)回應指，上訴法庭多次指出屢次干犯同類罪行的被告人應被判處較重的刑罰以達阻嚇作用；加幅不應單純以數式或百分比計算，而應適當考慮怎樣的增幅可達致足夠的阻嚇作用[7]。勞檢控官又援引案例[8]指，法庭在不少案件均裁定9至12個月的增幅屬合理範圍。另外，勞檢控官於聆訊時補充，上訴人於2021年1月11日承認另一項涉及非住宅單位的「爆竊罪」時，法庭亦已因他是「積犯」及於出獄不久後再次夥同他人犯案而將量刑基準由30個月調高至33個月，但有關判刑仍未能使上訴人停止犯案，反而在該案獲釋後的3個月干犯本案，故原審法官實有足夠基礎作出9個月的加刑，以增阻嚇作用。
理由(2)
14. 上訴方指本案與HKSAR v Li Ho Yin[9]的案情大有分別；而且，本案涉及的「偷竊用的物品」，僅止於一對破窗工具，故以涉案「工具」的數量和破壞力而言，21 個月的量刑基準，無疑偏高；適當的量刑基準應為12個月監禁。
15. 答辯人則稱，觀乎上訴人短時間重覆犯案的情況，法庭實有必要採納一個較重的判刑以收阻嚇作用。因此，21個月的量刑基準實無可詬病；而有關判刑亦與Li Ho Yin案有顯著分別，已反映了兩案不同的嚴重性。
理由(3)
16. 最後，馮大律師認為，控罪一只涉及$2,000的損失；控罪三則仍停留在初期階段、又不涉重型工具，故宏觀而言，兩項控罪所牽涉的刑責和嚴重程度，均較同類案件為低。在這情況下，馮大律師陳詞指，37個月的總刑期（即55.5個月的整體量刑基準）實屬明顯過高。
17. 然而，勞檢控官指出，兩項控罪在兩星期內的不同日子發生，彼此沒有任何關連，理論上兩項刑期是可全數分期執行，但原審法官已考慮了量刑整體性，才判處上訴人37個月的總刑期，故有關判刑沒有違反法律原則，亦不屬「壓碎式」的懲罰（crushing sentence）。
討論
理由(1)
18. 雖然雙方在陳詞時，援引大量案例以支持己方立場，但每案的案情及被告人的背景（包括定罪紀錄等）都不可能盡皆相同，故本庭在衡量本案控罪一的加刑幅度是否恰當時，必須以上訴人在本案承認的案情和其自身背景作為依歸，以及考慮原審法官作出加幅時所給予的理由。
19. 上訴法庭在HKSAR v Cheng Wai Kai[10]案指出：
「14. 爆竊非住宅單位的一般適當量刑基準是30 個月監禁…
15. 該量刑基準可因應不同加重罪責的因素而向上調高，包括（一）案件是精心部署及熟練地執行，並涉及使用重型工具或器材；（二）案件是由兩名或以上的人干犯；（三）罪行以價值可觀的處所和財物作為目標；（四）犯案人並非只是隨機行事而是職業爆竊犯；（五）犯案人已有定罪紀錄（尤其是相同性質的定罪紀錄）；及（六）犯案人同時干犯多項控罪。」（非官方翻譯）
20. 雙方在本案沒有爭議由於上訴人曾干犯相同罪行，法庭可因此將原本適用的量刑基準調高，問題只是控罪一的9 個月加幅是否明顯過高。
21. 於此，本庭留意到，就答辯人提交的案例而言，雖然某些案件的加幅達12個月而上訴法庭仍認為幅度合適，但該些案件不是涉及重型爆竊工具及夥同他人有計劃犯案，便是為事主帶來較大的財物損失；又或被告人本身並不只是曾干犯三數次同類罪行，而是屢犯不改，案底累累：見HKSAR v Chan Kong Yiu[11]、HKSAR v Cheng Chi Shing[12]、HKSAR v Lui Cho Yiu[13]及HKSAR v Chan Kwong Chun[14]。
22. 這些案件顯然與本案的案情及上訴人的背景不可同日而語。
23. 況且，值得留意的是，上訴法庭在答辯人依賴的HKSAR v Tsang Leung-kwan & Another[15]案指出，雖然該案的第一被告人同樣是第四次干犯「爆竊罪」及在獲釋不久後犯案，而案件亦屬精良策劃及與他人夥同犯案，但原審法官將量刑基準由30個月調高至4年，實屬明顯過重，故下令將量刑基準下調至39個月。
24. 當然，本庭並非認為有必要量化同類罪行的定罪紀錄以決定加刑幅度，本庭只是指出不應單靠比較不同案件的判刑去衡量幅度是否合適。
25. 以本案而言，雖然上訴人有三次相同的定罪紀錄，又於獲釋不久後便干犯本案，但他畢竟是獨自犯案；採用相對原始的犯案手法，原審法官就控罪一量刑時也沒有把他定性為職業爆竊犯或以此為提高量刑基準的基礎；上訴人沒有使用大型爆破工具；而涉案的財物損失及修理費用只是2,000港元，故本庭認為整體考慮所有相關因素後，適當的加幅是6個月，而量刑基準應為36個，即上訴人在認罪的情況下應被判處24 個月監禁。
理由(2)
26. 雙方同意控罪三並沒有量刑指引，但上訴法庭經檢視一系列相關案件後，在HKSAR v Li Ho Yin案指出，處理「外出時備有偷竊用的物品」的判刑時，可考慮下列因素：
(一) 犯案人被捕的情況，包括他當時是否已超越尋找目標及準備犯案的階段；
(二) 涉案物品的性質；
(三) 犯案人的背景及定罪紀錄；
(四) 犯案人是否一名職業爆竊犯；及
(五) 犯案人被捕時是否同時干犯其他罪行。
27. 在本案，原審法官沒有在判刑理由書顯示控罪三於調整前的量刑基準為何，但雙方沒有爭議，有關控罪的量刑基準一般會是9至12個月監禁，故原審法官現時採納的基準可謂遠超這個水平。當然，本庭必須指出，控罪的最高判罰是3年監禁，以上所述的9至12個月量刑幅度，只是雙方的經驗之談，並不是金科玉律；如果相關案情及被告人的背景顯示有需要判處相對長的刑期，原審法官絕對有權採納21個月的基準。
28. 然而，原審法官作出控罪三的判刑時只表示：
「7. 本席接納代表張先生的李國威大律師的陳詞，指當張先生因控罪三被拘捕時，他身處馬路，顯然未超越準備犯案的階段，但本席考慮到張先生一共有25項刑事紀錄，當中有10項控罪與不誠實意圖有關，包括3項入屋犯法罪及1項外出時備有偷竊用的物品罪，可謂專業的慣犯，加上他在2021年5月24 日離開監獄後，在3個多月後又再犯案，本席認為控罪三的量刑起點，應為21個月的監禁。」[16]
29. 換言之，原審法官是基於上訴人過往的定罪紀錄；專業慣犯；及獲釋不久後犯案這三個因素而將量刑基準提高至21個月。
30. 在此，本庭順帶一提，雖然原審法官就控罪三提出獲釋不久後犯案這個加刑因素，但他似乎沒有基於相同原因就控罪一作出加刑，而只表示「本席考慮到張先生在2019年4月及2021年1月均干犯過相同罪行，因而加刑9個月」。至於因何出現這樣的不同處理，在原審法官沒有於判刑理由書作出解釋下，本庭不得而知。
31. 無論如何，以控罪三的案情及上訴人的背景而言，本庭認為採納21個月的基準是明顯過高：須知道上訴人當時管有的只是兩個破窗工具（本庭在聆訊時曾檢視有關物品，認為是相對輕巧及原始的工具），並非重型裝置；另外，如原審法官正確指出，上訴人被捕時「身處馬路，顯然未超越準備犯案的階段」；況且，雖然案情顯示上訴人當時似與另一人會合，但控罪畢竟只是針對上訴人一人，而不涉及其他被告人。故本庭認為，在所有相關情況下，包括上訴人承認的案情；他的定罪紀錄；及於獲釋不久後犯案等事項，適當的量刑基準應是15 個月監禁，而上訴人在認罪後應被判處10個月監禁。
理由(3)
32. 原審法官下令控罪三的3個月監禁與控罪一的26個月監禁同期執行，其餘分期執行，即總刑期為37個月。
33. 正如本庭在批准上訴許可申請時指出，37個月監禁意味兩項控罪的整體量刑基準為55.5個月。然而，控罪三的最高判罰是3年監禁，有別於「爆竊罪」的14年監禁。
34. 在HKSAR v Fan Kit Hung[17]案，雖然被告人承認在四個月內干犯13項涉及非住宅單位的「爆竊罪」，而財物損失達$130,000，但上訴法庭認為9年的整體量刑基準屬明顯過重而下調至6年。
35. 就本案而言，上訴人只面對一項「爆竊罪」及一項「外出時備有偷竊用的物品」罪，兩項控罪的案情都相對簡單，並不涉及精心部署的犯案行為，故縱使考慮到被告人的同類紀錄及在獲釋不久後犯案這些因素，一個37個月的總刑期亦屬明顯過重。
36. 本庭認為，適當的判罰應是就兩項控罪判處一個總刑期為30個月的監禁：控罪三的6個月應與控罪一的24個月監禁，分期執行。
結論
37. 基於以上所述，本庭裁定上訴得直，認為應判處上訴人就兩項控罪共30個月監禁。然而，正如本庭在聆訊時指出，鑒於上訴人在原審的判刑下，可於本年9月24日獲釋，故現下令就兩項控罪，改判一個讓上訴人可即時獲釋的刑期。
| (潘敏琦) | (彭寶琴) |
| 高等法院 | 高等法院 |
| 上訴法庭法官 | 上訴法庭法官 |
答辯人：由律政司高級檢控官勞泳珊代表
上訴人：由法律援助署委派周成康趙樹輝律師行轉聘馮振華大律師代表
[2]違反香港法例第210章《盜竊罪條例》第11(1)(b)及(4)條。
[3]違反上述同一條例第27(1)條。
[4] [2018] 5 HKLRD 237。
[5] [2012] 5 HKLRD 865。
[6]香港特別行政區訴許儀龍，CACC 284/2009，2010年7月22日，未經彙編；香港特別行政區與黃浩炘，CACC 128/2012，2012年11月13日，未經彙編；香港特別行政區對曾瑞麟，CACC 66/2014，2014年9月30日，未經彙編；香港特別行政區對陳小保，CACC 175/2016，2016年12月30日，未經彙編；香港特別行政區對譚英洪及呂銀華，CACC 267/2016，2017年1月19日，未經彙編；HKSAR vLeung Chi Wai；香港特別行政區訴陳慶南[2020] HKCA 598；香港特別行政區對李文景[2022] HKCA 86；及香港特別行政區訴陳家仲[2022] HKCA 875。
[7] HKSAR v Har Tsz Yui [2020] 1 HKLRD 307。
[8] HKSAR v Tsang Leung Kwan & another，CACC 368/2002，2003年1月10日，未經彙編；香港特別行政區對鄧子祥[2020] HKCA 609；HKSAR v Cheng Chi Shing [2001] 2 HKLRD 75；HKSAR v Chan Kwong Chun，CACC 299/2008，2009年3月4日，未經彙編；及HKSAR v Chan Kong Yiu [2011] 4 HKLRD 291。
[9] CACC 240/2012，2013年1月11日，未經彙編。
[10] [2008] HKEC 2422。
[11] 同上。
[12] 同上。
[13] CACC 81/2004，2004年8月24日，未經彙編。
[14] 同上。
[15] CACC 368/2002，2003年1月10日，未經彙編。
[16] 上訴卷宗第16頁J至N。
[17] [2009] 6 HKC 314。