HCMA 122/2023
[2024] HKCFI 3279
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事司法管轄權
案件呈述上訴
裁判法院上訴案件2023年第122號
(原西九龍裁判法院刑事案件2020年第2319號)
________________
| 上訴人 | 律政司司長 | |
| | 訴 | |
| 第一答辯人 | 葉澤深 (D1) | |
| 第二答辯人 | 陳皆橋 (D2) | |
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| 聆訊日期 ： | 2024年8月20日 |
| 判案書日期 ： | 2024年11月20日 |
判 案 書
引言
1. 第一答辯人 (原審時的D1) 、第二答辯人 (原審時的D2)及陳約信 (原審時的D3) 共同被控一項「參與非法集結」罪，違反香港法例第 245章《公安條例》第18條（控罪一）。另外，三人同時各自被控一項「身處非法集結時使用蒙面物品」罪，違反根據第 241 章《緊急情況規例條例》所訂立的《禁止蒙面規例》第3(1)(a)及3(2)條（控罪二至控罪四）。三人在西九龍裁判法院劉淑嫻裁判官 (下稱「原審裁判官」) 席前受審後，在2021年6月11日被裁定各人就上述兩項控罪的罪名皆不成立。
2. 上訴人認為上述的無罪裁決有悖常理和法律觀點上出錯，根據香港法例第227章《裁判官條例》第105條以案件呈述方式提出上訴。
3. 就原審時的D3，雖然上訴人亦曾作上訴申請，但因考慮了D3已離開香港，而且由於上訴通知書和案件呈述副本未能按法定要求送達給該D3，根據律政司司長 訴 張浩輝及其他人 CACC 277/2021 & CACC 278/2021，[2023] HKCA 877 (判案書日期: 2023 年 7 月14日) 的判決, 因此上訴人申請放棄就D3的上訴申請，而其上訴申請已在2023年9月4日正式被法庭撤銷。
控方案情
4. 審訊中控方共傳召了4名證人：警員19757 (「PW1」)、警員23583 (「PW2」) 、警員23195 (「PW3」) 及督察19322 (「PW4」) 作證，當中的 PW1 和 PW2 直接涉及第一至第二答辯人。而PW4則涉及控罪地點的環境和情況。
5. PW1的證供: 2019年11月12日，晚上約8時20分，PW1坐在停泊於大河道及沙咀道交界的警車上候命。當晚，他看到約100至150名人士，聚集在荃新天地外的行人路 (見證物P13的紅線陰影位置)。大多數人身穿黑衣及戴口罩，叫囂及叫口號 (包括「五大訴求，缺一不可」、「光復香港」)。該些人較早前又用雜物堵塞交通 (例如搬出足球場的龍門架到馬路上)，PW1及其隊伍到場清理後在上址附近候命。
6. 同日晚上約8時40分，PW1從通訊機收到指示，稍後將要參與驅散一個未經批准集結的行動；晚上約8時50分，他得知A3小隊已經向人群發出警告，其警車出發前往楊屋道及禾笛街交界；晚上約8時56分，PW1落車進行包抄 (見證物P13的X位置)，他沿楊屋道跑入禾笛街，見到一些與早前在荃新天地外的人士裝束相近的人，分別沿沙咀道向眾安街及沿禾笛街向楊屋道的方向跑。當PW1跑至禾笛街的荃新天地入口時，他見到第一答辯人在約3米前方朝他的方向跑，再突然右轉入荃新天地。他叫第一答辯人不要跑，但不被理會。當他追至第一答辯人身旁時，後者轉身跑向新村街方向。PW1抓住其背囊，將第一答辯人制服於地上。由於第一答辯人掙扎，PW1為他上索帶手銬。晚上約9時02分，PW1拘捕及警誡第一答辯人。現場光線充足，過程中PW1的視線沒有離開過第一答辯人。
7. 第一答辯人當時身穿白色長袖衫、黑色長褲，面上一直戴着黑色口罩 (P14)，覆蓋面部及嘴部，阻礙警方識別其身份，手持一包白色膠索帶 (P15)。PW1返回警署後把證物交給警員53331。
8. PW2的證供: 同日晚上約8時20分，PW2與PW1坐在警車上候命，他看到很多戴口罩的人聚集在沙咀道及禾笛街的馬路上，堵塞交通；後來從通訊機收到指示將要參與驅散一個非法集結的行動；晚上約8時50分，他得知A3小隊已經向人群發出警告，而A4小隊則前往楊屋道及禾笛街交界向沙咀道進行驅散；晚上約8 時56分，PW2在上址落車，沿禾笛街跑及進行包抄。當PW2跑至禾笛街的荃新天地入口時，他見到A3小隊在近沙咀道的街口放催淚彈，集結人士四散，有些人跑入荃新天地中庭。晚上約8時56至58分，PW2在荃新天地中庭內，距離約10米，看到第二答辯人雙手拿着一枝螢光黃色水樽 (P16)，向一枚正冒煙的催淚彈頭淋水。PW2喝道「警察，唔好喐」，但後者隨即奔跑。當PW2追逐第二答辯人時，後者曾用雙手撥開PW2；PW2揮動警棍打其右手上臂但被避開；PW2再次揮動警棍打中其右邊頭部，第二答辯人隨即倒地，PW2於是獨自上前跪在其腰間制服他，其他警員後來到場支援。由於第二答辯人掙扎，PW2為他上索帶手銬。晚上約9時03分，PW2帶第二答辯人出去禾笛街，坐在地上等警車，及拘捕第二答辯人。現場光線充足，過程中PW2的視線沒有離開過第二答辯人，也沒有被阻擋。
9. 第二答辯人當時身穿牛仔外套、戴黑框眼鏡、黑色波鞋、左手戴黑色手錶，面上一直戴着黑色口罩 (P17)，覆蓋鼻及口部，阻礙警方識別其身份；PW2亦在其背囊中搜出護眼罩 (P3)、防毒面具 (P4)、手套 (P5)、手袖 (P6)、口罩(P7)、黃色雨傘 (P8)。PW2後來把第二答辯人和證物給警員8523跟進。
10. PW4的證供: PW4是新界南機動部A3小隊的隊長。2019年11月12日，晚上約8時12分，PW4站在大河道及沙咀道交界的天橋上，看到約30至40名黑衣人士放置雜物在沙咀道近禾笛街的馬路上，包括花盆、垃圾手推車等等，堵塞該處交通，導致一些車輛無法行駛。PW4與其他警員於是奉命清理上述路障，並在晚上約8時19分時返回大河道及沙咀道交界的天橋高調巡邏。
11. 同日晚上約8時50分，PW4看到約200名人士集結在沙咀道近禾笛街的馬路及行人路上，大部分人身穿黑衫、黑褲、頭戴防毒面具或口罩。他們用花盆、垃圾手推車、磚頭等雜物，再次堵塞上址交通。PW4於是奉命帶領A3小隊到該處進行掃蕩。掃蕩之前，警方用揚聲器警告在場人士正參與一個非法集結，並舉起警告用的藍旗，然後發射約三至四枚催淚彈，同時沿沙咀道向眾安街方向進行掃蕩。
辯方案情
12. 原審裁判官裁定全部控罪的表面證供成立後，兩名答辯人皆選擇不作供，只有第一答辯人傳召一名辯方證人女子戴凱瑜 (「辯方證人」) 作供。
13. 辯方證人指，當夜晚上約8時15分，她和她的男友約了第一答辯人和另一位朋友到荃新天地的「米線陣」吃飯。第一答辯人告訴辯方證人，同日較早時間他在葵芳玩桌球和買索帶。同時，第一答辯人打開他的背囊，拿出一包索帶並向辯方證人展示，表示他家人要用索帶，所以他買了。晚上約8時45至50分，第一答辯人、辯方證人和她男朋友去荃新天地近沙咀道及禾笛街出口的「馬莎」店外吸煙。她留意到沙咀道位置有一群人聚集「一齊講緊嘢」，但不知道內容，沙咀道亦有車行走。突然他們聽到一聲巨響，看到一堆煙和一群人朝他們方向跑，男朋友於是拉著辯方證人奔跑入新村街。當他們跑到安全位置時，才發現第一答辯人不見了，男朋友不停打電話給第一答辯人，但第一答辯人沒接聽電話。辯方證人肯定，第一答辯人當日有戴眼鏡，食煙時雙手沒拿任何東西。
裁斷理由
14. 經考慮後，原審裁判官裁定：-
(1) 除 PW2 在下車前，在行車經過案發地點時有關的描述外，接納PW1至PW4都是誠實可靠的證人，並且接納他們證供為事實。
(2) 就辯方證人的證供，裁定她作供迴避、不盡不實，不接納她的證供。
(3) 接納控方證人對非法集結的情節的描述。
(4) 但各控方證人均沒有目睹兩名答辯人在沙咀道近大河道及禾笛街和其他不知名人士集結在一起，亦沒有目睹兩名答辯人連同其他不知名人士故意地作出擾亂秩序的行為，或作出威脅性、侮辱性或挑撥性的行為 (「訂明行為」) 。
(5) 第一答辯人奔跑至被捕地點的時候，手拿著一包未經打開包裝的索帶 (P15)，未能推斷第一答辯人在被拘捕前是在進行堵路或任何「訂明行為」。
(6) 第二答辯人當時在荃新天地中庭內，獨自一人，手拿黃色水樽向一枚冒煙的催淚彈淋水。不認為第二答辯人的這個行為構成「訂明行為」。
(7) 因此，裁定控方沒有證據證明兩名答辯人有「參與」非法集結。
(8) 第一至第二答辯人在被相關控方證人發現直至拘捕時，毫無疑問有使用防止識辨身份的蒙面物品。
(9) 然而，由於控方未能夠證明第一至第二答辯人曾經干犯非法集結罪或者參與未經批准集結，因此控方未能夠舉證「身處非法集結時使用蒙面物品」罪至毫無合理疑點，控罪二及控罪三的罪名不成立。
案件呈述
15. 原審裁判官在2023年3 月28 日簽署的《案件呈述》中，徵求原訟法庭法官意見的法律問題如下 :
本席裁定答辯人控罪一『非法集結』不成立時，是否錯誤理解控罪元素及/或沒有充分考慮針對答辯人的證據而出錯，而當中涉及的問題如下：
(a) 本案裁決之時，終審法院還沒有作出HKSAR v Lo Kin Man (盧建民) (2021) 24 HKCFAR 302涉及本案『非法集結』控罪元素的判決。本席考慮本案的裁決時是否應用了錯誤的法律原則或考慮？
(b) 本席裁定第二答辯人向催淚彈淋水不構成『擾亂秩序的行為或帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為』，是否法律上犯錯？
(c) 即使本席妥為裁定各答辯人沒有親身作出『擾亂秩序的行為或帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為』，本席在裁定他們沒有『參與』非法集結時，是否錯誤地沒有考慮/沒有充分考慮他們有否作出為促使該集結而利便、協助或鼓勵其他非法集結參與者的行為（包括憑藉身處現場提供鼓勵）？
(d) 就第一答辯人身上的膠索帶（ P15 ）及第三答辯人身上的鎅刀（ P11 ），本席是否沒有正確/充分考慮使用或管有這些物品就控罪一所能獨立或整體而言達致的相關推論？
(e) 根據整體的證據，包括第二答辯人向催淚彈淋水的行為、第一至第三答辯人被制服的時間及地點、他們各人衣着、身上的物品和其逃匿的證據，本席是否事實上錯誤地沒有裁定他們『非法集結』罪罪名成立？
本席裁定第一至第三答辯人控罪二至四『身處非法集結時使用蒙面物品』不成立時，是否錯誤理解控罪元素及/或沒有充分考慮針對答辯人的證據出錯，而當中涉及的問題如下：
(a) 若問題(1)的答案為正確，即本席應裁定第一至第三答辯人曾經『參與』非法集結，本席是否錯誤地沒有裁定他們『身處非法集結時使用蒙面物品』罪罪名成立？
(b) 即使本席妥為裁定第一至第三答辯人沒有『參與』非法集結因此控罪一罪名不成立，本席是否錯誤地沒有考慮/充分考慮他們是否『身處』非法集結中？
(c) 根據整體的證據，包括本席所裁定的非法集結的時間和地點、第一至第三答辯人被發現及制服時所身處的時間和地點，及他們均有使用蒙面物品，本席是否錯誤地沒有裁定他們『身處非法集結時使用蒙面物品』罪罪名成立？」
上訴人的陳詞
16. 就問題 (1)(a)及(1)(c)，代表上訴人的李庭偉高級檢控官依賴香港終審法院在HKSAR v LO Kin-man (盧建民) (2021) 24 HKCFAR 302 (判決書日期: 2021年11月4日) 所訂下的法律原則，指原審裁判官錯誤地把案件的焦點放在被控人士有沒有作出「受禁行為」/「訂明行為」，但根據上述案例，正確的考慮重點應該是「參與」，被控人士可以是作出「受禁行為」/「訂明行為」的人，也可以不是，只是身處現場但促成、協助或鼓勵其他參加集結的人作出此類行為。
17. 就問題 (1)(b)，上訴人指正確的考慮應該是第二答辯人向催淚彈淋水是否其中一項環境因素從而推論他有沒有「參與」、促成、協助或鼓勵其他參加集結的人，而不是考慮該行為本身是否構成「擾亂秩序的行為或帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為」。
18. 就問題(1)(d)，上訴人指正確的考慮應該是第一答辯人「手持/管有膠索帶」是否其中一項環境因素從而推論他有沒有「參與」、促成、協助或鼓勵其他參加集結的人，而不是考慮「手持/管有膠索帶」是否能推斷第一答辯人在「被拘捕前是否在進行堵路或擾亂秩序的行為或帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為」。
19. 就問題(1)(e)，上訴人指正確的考慮應該是全面檢視第一和第二答辯人的行為，包括他們被制服的時間及地點、各人衣着、身上的物品、其逃匿的證據、和非法集結的很不穩定性質等整體環境證據，從而作出推論和裁定各答辯人是否構成「參與」、促成、協助或鼓勵其他參加集結的人。而不是考慮是否能推斷他們本人有沒有作出「擾亂秩序的行為或帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為」。
20. 上訴人認為，上述 (1)(a)-(1)(e)問題的答案均為「是」。
21. 就問題(2)(a)，上訴人表示如答辯人有「參與」非法集結，自然地亦會包括「身處」非法集結。由於原審裁判官已接受兩名答辯人被捕時均帶着黑色口罩，阻礙警方識別其身份。如問題(1)的答案為正確，原審裁判官再經考慮正確的法律原則後，如裁定兩名答辯人曾經「參與」非法集結，「身處非法集結時使用蒙面物品」罪的罪名也應該成立。
22. 就問題(2)(b)，上訴人認為即使原審裁判官妥為裁定兩名答辯人沒有「參與」非法集結，控罪二和控罪三也不一定隨之而罪名不成立，原審裁判官亦錯誤地沒有考慮/充分考慮他們是否「身處」非法集結中。由於「參與」和「身處」是兩個不同的概念，答辯人可以「身處」現場但沒有「參與」該非法集結。原審裁判官只是認為控方未能舉證兩名答辯人曾「參與」非法集結，便裁定控罪二及控罪三罪名不成立，但她沒有退一步考慮各答辯人在案發時是否「身處」非法集結是明顯錯誤的，因為「身處」才是此兩項控罪的元素。
23. 上訴人認為，上述 (2)(a)-(2)(b) 問題的答案均為「是」。
第一答辯人的陳詞
24. 代表第一答辯人的田奇睿大律師力陳，雖然原審裁判官在本案作出裁決時沒有機會考慮終審法院在盧建民案的判決，但若細閲終審法院在該案中就「共同目的」的分析，就會發現終審法院其實也是認同上訴庭在Secretary for Justice v Leung Kwok Wah (梁國華) [2012] 5 HKLRD 556一案中對「共同目的」(“common purpose”) 的分析。田大律師認為梁國華案中的「共同目的」實際上就是盧建民案中的「參與意圖」(“participatory intent”)。由於原審裁判官在她的口頭裁決中，有明確而詳細引述梁國華案的內容，因此，田大律師指原審裁判官在「參與意圖」上，實質與盧建民案的裁決沒有差異。
25. 此外，田大律師指出原審裁判官在口頭裁決中雖然沒有明確引述，但原則上也有考慮到「共同犯罪計劃」原則為判案基礎。他又依賴原審時代表第一答辯人的大律師亦在其陳詞中提及，上訴庭在 Secretary for Justice v Tong Wai Hung (湯偉雄) [2021] 2 HKLRD 399的判決是適用於本案的。因此，他認為原審裁判官的裁決考慮，一定包含不論第一答辯人在案發現場還是不在案發現場的作為。這樣的考慮，比盧建民案的判決理由還要闊，理論上令第一答辯人更容易被裁定干犯「非法集結」罪。
26. 田大律師力陳指原審裁判官明顯知悉控方是邀請法庭作出推論指第一答辯人有份參與非法集結。而原審裁判官是基於她在案中所裁定的一連串有利第一答辯人的事實作為基礎，考慮之後裁定沒有足夠的證據證明第一答辯人在案中有參與非法集結。
27. 就問題 (1)(a)，第一答辯人指答案為「是」，但即使原審裁判官沒有機會得知盧建民案的原則，她實質上採納了一個比該案更嚴苛的原則去考慮。
28. 就問題(1)(b)，第一答辯人認為與第一答辯人無關。
29. 就問題(1)(c)，第一答辯人認為問題的答案為「否」。本案的重點是第一答辯人是否在案發時身處案發地點。控方首先沒有任何直接證據指第一答辯人有任何正面行為來便利、協助和鼓勵，亦沒有直接證據指第一答辯人身處現場。
30. 就問題(1)(d)，第一答辯人也認為問題的答案為「否」。原審裁判官指出該索帶的包裝沒有拆開。對於此情況，原審裁判官裁定索帶與案件未必有關，不是沒有證據基礎，也不是顛倒黑白。
31. 就問題(1)(e)，第一答辯人亦認為問題的答案為「否」。田大律師重申，本案的重點是第一答辯人是否在案發時身處案發地點。他強調第一答辯人參與非法集結這個結論，不是唯一合理的結論。
32. 就問題(2)(a)，第一答辯人認為問題的答案為「是」。若原審裁判官認為第一答辯人參與非法集結罪名成立，即代表第一答辯人在案發時候是身處非法集結之中。
33. 就問題(2)(b)及(2)(c)，第一答辯人認為答案皆為「否」。不論第一答辯人是否「身處」非法集結和在案發時（被捕前）有否戴口罩，都涉及推論。本案的重點是第一答辯人是否在案發時身處案發地點。就現場的環境而言，第一答辯人身處非法集結這個結論，不是唯一合理的結論。
34. 田大律師續指律政司在本案結案陳詞時，一定知悉盧建民案的進度，但控方當時沒有向法庭申請押後裁決。如將新案例套用於已經裁決的案件，猶如有兩次檢控機會，對獲判無罪的被告人不公。
第二答辯人的陳詞
35. 代表第二答辯人的吳宗鑾大律師強調原審裁判官在作出相關的裁定時，終審法院還沒有頒下盧建民案的判詞。控方在原審時沒有提出此論點或相關案情，即第二答辯人的行為可能「利便、協助或鼓勵他人」而構成參與非法集結的行為（“該新論點”）。
36. 吳大律師陳詞指，原訟法庭不應允許上訴人於本案件呈述上訴中提出該新論點，因為該新論點明顯是證據可以影響的論點。如果控方在原審時以此作為其中一個檢控基礎，則第二答辯人的盤問方向可能會有所不同，亦有可能可以從控方證人證供中提取證據反駁該新論點，又或者會選擇作供，或傳召證人作供。
37. 其次，即使原訟法庭允許上訴人於本案件呈述上訴中提出該新論點，原訟法庭亦應裁定原審裁判官的裁決並非有錯。因為控方在原審時從未有以此作為其中一個檢控基礎，因此原審裁判官在做出裁決時，亦無須考慮第二答辯人是否有可能「利便、協助或鼓勵他人」而構成參與非法集結的行為。
38. 第三，無論如何，原審時控方未有就著該新論點提出任何證據以作支持。在主問期間，控方從未有問及有關證人，第二答辯人的行為是否可能「利便、協助或鼓勵他人」及第二答辯人是否有該意圖的任何證據。從《案件呈述》的控方證據，即第16至17段可見，PW2（或其他控方證人）從未有作供指第二答辯人的行為有「利便、協助或鼓勵他人」或認為第二答辯人有該意圖。相反，證據顯示在關鍵時刻，第二答辯人並沒有和任何人聚集或共同行事、他的穿着與典型的黑衣示威者有所不同（事實上PW2並非因第二答辯人的衣著而認爲他和非法集結有關，他也沒有使用背囊内如護眼罩 、防毒面具及手套等的任何物品。）
39. 吳大律師陳詞指，儘管從法律層面而言，盧建民案的法律原則適用於本案，但由於控方在原審並沒有提出有關論點，第二答辯人的行為被視為「利便、協助或鼓勵他人」的說法也並非控方的案情，原審裁判官對「參與」非法集結的理解集中在第二答辯人的行為是否屬於「受禁行為」或「訂明行為」並無任何不妥之處。況且，原審裁判官在考慮控罪元素時，已經應用了當時適用的法律原則才做出裁定，有關的裁決並沒有錯。
40. 原審裁判官不認為第二答辯人向一枚冒煙的催淚彈淋水的行爲構成「受禁行為」或「訂明行為」是一個事實裁定，法律上並沒有犯錯。原訟法庭不應允許上訴人於本案件呈述上訴中挑戰該事實裁定。
41. 根據以上，吳大律師認為就上訴人問題(1)(a)、(1)(b)、(1)(c)及(1)(e)的答案均為「否」。
42. 就原審裁判官是否錯誤地沒有考慮/充分考慮第二答辯人是否身處非法集結中，吳大律師指出由於控方在原審時並沒有提出有關論點，而第二答辯人在案發時的行為構成「利便、協助或鼓勵他人」的說法也並非控方的案情，因此原審裁判官就第二答辯人沒有參與非法集結的裁決並沒有犯錯，基於此原因，原審裁判官裁定第二答辯人「身處」非法集結時使用蒙面物品罪罪名不成立也沒有不妥之處。
43. 吳大律師力陳，上訴人現時的立場，即就算第二答辯人沒有參與非法集結，他同樣可以因「身處非法集結時使用蒙面物品」而被定罪，並沒有在原審時提出，而更重要是控方同樣沒有提出任何證據以支持第二答辯人於關鍵時刻身處非法集結。
44. 吳大律師重申，原審裁判官早已裁定控方傳召的四名警員證人均沒有目睹第二答辯人在沙咀道近大河道及禾笛街和其他不知名人士是集結在一起，控方亦沒有證據顯示第二答辯人從何處去到荃新天地中庭，就算原審裁判官曾經根據上訴人的陳詞去考慮第二答辯人是否「身處」非法集結，原審裁判官的結論必然是第二答辯人並沒有身處非法集結，控罪三罪名不成立的結果並不會有任何改變。
45. 基於以上理由，第二答辯人認為上訴人問題2(a) 及2(b)的答案均為「否」。
本席的考慮和意見
46. 在香港特別行政區 訴 李俊皓[2024] HKCA 777，上訴庭潘敏琦法官在頒發判案理由時已開宗明義指出：
「19. 一如本庭在過往的判詞中所指，無論案件呈述中徵求上訴法庭意見的細分法律問題為何，本庭要處理的唯一議題，是原審法官是否沒有正確、適當和充分考慮及分析他席前所有的證據、或考慮了不應被考慮的因素、或錯誤理解事實，而達致『有悖常理』的裁斷：Li Man Wai and Secretary for Justice (2003) 6 HKCFAR 466。上訴法庭並不能憑藉案件呈述，越俎代疱，代原審法官作出事實裁定。」(強調後加)
47. 因此，本席認為原審裁判官所簽署的《案件呈述》當中的其中之兩條法律問題(1)(e)及(2)(c)並不適合由本席提供答案。其實，此兩條問題正是本案第一及第二答辯人他們各自被控的兩項控罪 (即控罪一及控罪二和控罪一及控罪三)最後是否應被判有罪的終極問題。基於以上提述的原則，若本席最後認為原審裁判官的確在裁決時因種種原因而法律上出錯，她便應該根據本席的法律意見再重新檢視案中的證據，聽取各方進一步的陳詞，然後重新考慮兩名答辯人各自被控的兩項控罪是否應該維持「罪名不成立」的原判或是應該改判「罪名成立」。如前所述，本席作為原訟庭法官行使裁判法院上訴法庭的司法管轄權不應，也不能憑藉案件呈述，越俎代疱，代原審裁判官作出事實裁定。因此，本席不適宜在本上訴就問題(1)(e)及(2)(c)提供答案。
問題(1)(a)-(1)(d)
48. 就控罪一，原審裁判官裁定接納控方傳召的四名警員證人 (PW1-PW4) 對案發當晚在荃灣沙咀道近大河道及禾笛街出現非法集結情況的描述，即有為數100至150人穿黑衫黑褲的示威者在荃新天地外對出的行人路進行未經批准的集結，並把雜物例如磚頭、垃圾桶、手推車甚至龍門架搬出大河道及沙咀道的交界的馬路上，進行堵路並訥喊口號，作出擾亂秩序或作出威脅性、侮辱性或挑撥性的行為（「訂明行為」）。
49. 但本案缺乏指證兩名答辯人曾在非法集結現場的直接證據。根據原審裁判官的口頭裁決，她認為四名警員均沒有目睹兩名答辯人在沙咀道及禾笛街連同其他不知名人士集結在上址。他們也沒有目睹兩名答辯人曾聯同其他不知名人士故意作出上述的任何訂明行為。原審裁判官亦指出，在警方發放三至四枚催淚彈去驅散人群之前，其實荃新天地中庭也有不少穿着不同衣服的市民逗留於該處。她因此認為不能夠排除當時受催淚彈驅散而爭相走避的人，不單止是非法集結人士，也可能是因受催淚煙影響的普通市民。(見上訴宗卷第45頁L-S)
50. 至於第一答辯人被捕時的衣着和裝備，原審裁判官指出他在被捕時手持着一包未有打開的膠索帶。他身穿白色風褸，黑色褲及黑色波鞋，面上帶住一個黑色口罩。(見上訴宗卷第45頁T-U)
51. 對於答辯人手上那一包膠索帶，原審裁判官在裁決時表示同意及確認索帶是可供示威者一般在進行堵路時用來束縛物件之用，但她卻認為由於該包索帶包裝完好，未經拆開，因此不能推斷第一答辯人較早前曾以索帶進行過堵路或任何訂名行為。(見上訴宗卷第45頁U - 46頁A)
52. 另外，原審裁判官亦在交代PW1的證言時提及第一答辯人被PW1喝停並叫他不要跑時並沒有理會，繼續跑入荃新天地。當PW1追至他身旁時，他又轉身跑到禾笛街及新村街方向。後來PW1從後抓住他的背囊才能成功將他按在地上制服。
53. 根據原審裁判官接納PW2在庭上對第二答辯人的描述，他被PW2發現時，不爭議當時他身穿牛仔外套，面上佩戴住一個黑口罩，雙手拿着一個黃色水樽 (P16) 正向著一枚正冒煙的催淚彈頭澆水（見上訴宗卷第38頁S-U）。PW2見狀大聲喝止，當第二答辯人見到PW2正朝他方向跑來便立即奔跑，並用雙手撥開PW2。後來PW2要揮動警棍打第二答辯人，最後才成功將他制服於地上。警方在第二答辯人的背囊裏找到以下物品：護眼罩(P3)、防毒面具(P4)、手套(P5)、手袖(P6)及雨傘(P8)。 (見上訴宗卷第39頁A-G)
54. 從原審裁判官的口頭裁決可見，她認為就兩名答辯人而言，控方不能證案，是因為缺乏他們在非法集結發生時身處非法集結核心範圍的直接證供。原審裁判官在口頭裁決中曾經清楚指出現場的地理位置：禾笛街是一條長200米的街道，街道的一端為沙咀道，而另一端是楊屋道。街道的中間便是荃新天地的中庭，而近大河道及沙咀道亦是荃新天地中庭的入口（見上訴宗卷第45頁N-O）。從以上可見，當晚兩名答辯人被PW1及PW2兩名警員發現的位置，並非遠離非法集結的核心範圍，而只是徒步可至的附近範圍。在時間上，PW4警員是在2050時在大河道及沙咀道交界的地面向人群發放三至四枚催淚彈，然後人群便四散。PW1警員便是在2056時在禾笛街下警車進行包抄截停可疑的示威人士。當PW1跑到荃新天地入口，便見到第一答辯人正朝著他的方向跑，然後才右轉入荃新天地中庭，最後把他喝停不果，才輾轉在禾笛街近新村街將第一答辯人制服。PW2警員亦是在2050時在警車上接到指示要去楊屋道及禾笛街交界進行驅散及拘捕行動。他在2056時下車，而在2058時在荃新天地中庭見到第二答辯人正在向一枚冒煙的催淚彈澆水，在喝停不果後，PW2對第二答辯人展開追捕，最後才把他制服。由此可見，兩名答辯人均是在警方開始驅散非法集結行動的短短六至八分鐘內，被警察在附近的位置發現形跡可疑，而被截停拘捕。
55. 而且，本案也有其他的環境證據，除了兩名答辯人被截停的位置之外，該處的地理環境和附近出現了非法集結的情況、他們被警員發現的時間、他們被發現時均逃避警察的追截、他們當時身穿的衣物（包括二人同時佩戴黑色口罩），以及二人身上攜帶的物品等等。綜合這些證據皆可供法庭作出他們各自在被捕前是否曾身處非法集結現場的推論。
56. 再看兩名答辯人被捕時身上攜帶的物品 (包括索帶、防毒面具和眼罩等)，這些均非一般普通市民會帶同上街的物品。就着這些物品，第二答辯人沒有提供任何解釋。原審裁判官亦已在口頭裁決中裁定第一答辯人所傳召的女子證人作供迴避，不盡不實，不接納她說第一答辯人曾經在被捕前與她和男朋友在荃新天地一間餐廳吃晚飯，及曾向他們表示曾在較早前因家人需要而買了一包索帶的說法。如果第二答辯人有特別的理由攜帶他背囊內的有關物品，他就必須作供作出解釋，並接受控方的盤問。兩名答辯人對身懷的物品未能作出令人合信的解釋或者甚至不作解釋，實不僅鞏固了他們身處非法集結暴動現場的推論，更可進一步讓法庭作出他們身處非法集結現場，最低限度也是協助或鼓勵其他非法集結人士的推論。
57. 本「案件呈述」聆訊的主要關鍵在於原審裁判官作出裁決時 (2021年6月11日)，終審法院在盧建民案中關乎「非法集結」罪及「暴動」罪（違反《公安條例》第18及19條）的結構及元素的正確理解，以及其與若干普通法原則的關係的判決仍未頒布 (判決日期：2021年11月4日)。
58. 終審法院在判決中闡明《公安條例》第18條 (i) 界定非法集結的構成元素，以及 (ii) 把「參與」非法集結定為該罪行的行為元素。終審法院就「參與」的行為元素作出多項裁定，當中包括：
(1) 「參與」一詞含義廣泛並不限於《公安條例》第18條所列行為。被告人如作出以下行為，即屬「參與」相關屬刑事罪行的集結 (第14及109(d)段):
(a) 作出被禁止的行為: 就第18條所定的非法集結而言，即作出被禁止的擾亂秩序行為，或帶有威脅性、侮辱性或挑撥性的行為；…或
(b) 作出包括利便、協助或鼓勵非法集結…參與者的行為， 藉以推動該等被禁止的行為。
(2) 單單身處現場不屬犯罪，但被告人無需作出很多行為就可以使其「單單身處現場」變成「鼓勵」。舉例來說，身處現場的人可透過「言語、記號或手勢，又或佩戴暴動者的襟章或標誌」，從而鼓勵宣傳或參與暴動。同樣，在場 「親身為暴動者壯膽或有需要時提供協助」的人可被裁定干犯相關罪行（第81至第85及109(e)段）；
(3) 如被告人身處現場的情況可以被視為鼓勵他人作出被禁止的行為，則他/她可在沒有具體行為的情況下被定罪（第86段）；
(4) 考慮到非法集結或暴動流動性高，以及參與者往往維持通訊，在決定被告人是否在現場，以及非法集結或暴動的地點及時間時，應採取務實而非過於僵化的做法（第74至76段、第109(e)段） ；
(5) 只要參與者留在現場拒絕離開，暴動或非法集結便不會停止。即使在暴動中，暴力情況有增無減 (第77段) ；
(6) 下列證據可支持「參與」的推論：(i) 拘捕的時間和地點；(ii) 在被告人身上發現的物品，如頭盔、盔甲、眼罩、防毒面具、無線電對講機、膠索帶、激光筆、武器及製造武器（如汽油彈）的材料（第78段）；以及
(7) 在非法集結或暴動成形後才參與其中的後來者，也可能須負上刑責（第12、20段）
59. 基於以上終審法院對於「非法集結」罪的犯罪元素的澄清及作出正確的理解，本席同意上訴人在陳詞中所指，原審裁判官錯誤地把案件的焦點只放在兩名答辯人有沒有作出被禁止的行為，而從來沒有考慮到他們二人是否有作出包括利便、協助或鼓勵非法集結參與者的行為而藉以推動該等被禁止的行為。
60. 本案有大量的環境證據包括以上提及二人被發現的時間和地點、二人出現逃匿的情況、以及二人身上均佩戴口罩遮掩面容和身上各自被發現的裝備。加上非法集結的性質如流水般很不穩定，流動性高，正如潘兆初首席法官在湯偉雄案亦提及參與者會沿着主幹道以不同的群體四處走動，跑進小巷和建築物，散開並重新聚集。因此，原審裁判官在決定控方未能證明兩名答辯人曾與其他人參與涉案的非法集結時，無疑是過於僵化看待組成集結的人士是誰、集結的地點和持續的時間，而忽略了兩名答辯人即使未能被證實本身是作出受禁作為的人，也可以透過作出包括利便、協助或鼓勵非法集結的行為而干犯了控罪。因此，裁判官在本案作出裁決時明顯是應用了錯誤的法律原則，沒有正確、適當和充分考慮及分析她席前的所有證據而達致「有悖常理」的裁定。
61. 田大律師在陳詞中依賴原審裁判官在他的口頭裁決中曾引述過梁國華案的內容便指該案中提及的「共同目的」(“common purpose”)實質與盧建民案中的「參與意圖」(“particpiatory intent”)的裁決沒有差異。他又指原審裁判官在口頭裁決中雖然沒有明確引述，但原則上亦有考慮到「共同犯罪計劃原則」(“the principle of joint enterprise”)為判案基礎，因此原審裁判官的裁決考慮，一定包含不論第一答辯人在罪案現場還是不在現場的作為，因此理論上亦令第一答辯人更容易被裁定干犯非法集結罪。
62. 本席認為，田大律師上述的的陳詞只是偷換概念，似是而非。如果他的說法正確，終審法院就不用在盧建民案進一步澄清如何正確考慮被告人是否有參與非法集結或暴動的意圖。明顯地，若法庭在判案時只考慮「共同目的」和「集結在一起」這些議題，便會過於狹窄地考慮問題，很容易只集中考慮案中有沒有證據顯示一名被告人有沒有作出被禁止的行為，而忽略考慮該名被告人是否具有參與非法集結的意圖。由於非法集結者的高度流動性，如果他被捕時身處現場或附近，加上一身的裝備，法庭便可綜合考慮他是否有意圖利便、協助或鼓勵其他的非法集結參與者。
63. 至於代表第二答辯人的吳大律師甚至認為，由於終審法院在盧建民案所提出的是新的法律論點，本席便不應允許上訴人在本案件呈述上訴中提出該新論點，亦顯然是一項削足適履的陳詞，理由十分之牽強。
64. 首先，終審法院在該案並非提出甚麽新的法律觀點而只是提醒下級法院在處理此類案件時不宜只聚焦於被告人有沒有作出受禁或訂明行爲，進一步澄清關於參與非法集結的考慮不應只局限於直接證據，亦應同時審視有關案件和被告人的各種環境證據來考慮他是否具有參與意圖。既然如此，原審裁判官在考慮判決時便應全盤考慮她席前的所有證供，而絕不應因為控方在原審時從未有以此作為其中一個檢控基礎便局限自己的考慮，在裁決時便無需考慮被告人是否有可能利便、協助或鼓勵其他非法集結參與者而構成參與非法集結的行為。
65. 吳大律師強調原審裁判官在考慮本案時，已經應用了當時適用的法律原則才作出決定，因此有關的裁決並沒有出錯。有關的陳詞無疑就是等同主張「將錯就錯」，是完全站不住腳的。本席必須強調，終審法院在盧建民案裡提出的並非甚麽全新的法律觀點或者概念，而只是釐清適用本案的法律原則。有關的法理，其實由始至終也沒有改變。原審裁判官在判案時如果只側重她席前的直接證據而忽略沒有考慮種種的環境證據，便是以偏概全，有悖常理導致法律觀點出錯，上訴法庭更不能夠坐視不理，必須予以更正。
66. 吳大律師認為，如果控方在原審時早以此「新論點」作為檢控基礎，則第二答辯人的盤問方向可能會有所不同，亦有可能可以從控方證人證供中提出證據反駁該論點，又或者選擇作供，或傳召證人作供。
67. 至於代表第一答辯人的田大律師在陳詞時亦提出過類似的觀點，甚至質疑若本席批准上訴，容許案件發還重審，會令控方實質有兩次機會作出檢控。
68. 本席認為，答辯方以上的質疑及擔心明顯是過慮，甚至是無限上綱。本上訴案的三項控罪正值2019年社會運動「如火如荼」時發生，社會上大批年青人為了追求他們心中的「正義」，陷入迷失及瘋狂，妄顧社會秩序，做出了各式各樣的違法行為。為了維護法治，法庭絕對有責任依法審理案件。對於第一和第二答辯人在案發時是否曾參與非法集結或身處非法集結時使用面罩遮蓋面容這兩項嚴重的指控，案件的是非曲直亦應嚴肅處理，理應是根據正確而非被曲解的法律觀點來斷案。就着證據和程序上的考慮，如有需要，原審裁判官大可以於重審時，在聽取過答辯人的代表律師的相關陳詞後，為了公正的考慮而批准辯方重召任何控方證人再作盤問，甚至批准答辯人重新選擇作供及/或傳召證人後再作補充陳詞。當中因此並不會存在任何不公平，更遑論出現二次檢控的情況。
69. 基於以上理由，本席就《案件呈述》所提出的問題(1)(a)及(1)(c) 的答案皆為「是」。
70. 至於問題(1)(b)，原審裁判官在裁定第二答辯人向催淚彈淋水不構成擾亂秩序的行為或帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為。這無疑是一項捨本逐末的分析，她的有關結論無疑是「只見樹木， 不見森林」，也沒有充分考慮本案種種環境證供的疊加效應和壓倒性，完全可以摒棄其他可能性。最重要的是有關的分析完全忽略了考慮第二答辯人的這作為是否可以構成利便、協助或鼓勵其他非法集結者的行為，顯示了她並沒有正確分析和考慮在其席前的所有證據。
71. 基於以上理由，本席就《案件呈述》所提出的問題(1)(b)的答案為「是」。
72. 至於問題(1)(d)，原審裁判官就第一答辯人身上被搜出的膠索帶 (P15) 及鎅刀 (P11) 這情況，明顯在她考慮第一答辯人是否有參與涉案的非法集結這議題上亦是沒有作出任何適當或充分的考慮。如前所述，在盧建民案中，終審法院已經說明被告人身上發現的物品如索帶的證據是可以支持參與非法集結的推論。既然原審裁判官已經裁定拒絕接納第一答辯人所傳召的辯方證人的證言，加上第一答辯人又沒有作供。換言之，在原審裁判官的席前，便沒有任何可信的證供可以解釋第一答辯人手上那一包膠索帶。加上警察同時在他身上搜出一把鎅刀，法庭絕對可以藉這兩個情況考慮推論那一把鎅刀也是第一答辯人用來與膠索帶在進行受禁止的行為時一併使用的工具。在缺乏任何解釋時，法庭根本不用為第一答辯人想像任何無辜的案情。原審裁判官似乎在口頭裁決中過份強調那一包膠索帶包裝完整，未被使用的情況。實際上，只要第一答辯人在場並在有需要時為其他非法集結者提供協助，仍然是可被裁定干犯非法集結罪的。因此，那一包膠索帶是否曾經拆開其實並不重要。即使第一答辯人當晚被截停前未有正式使用過那一包索帶中的任何一條，法庭仍需要考慮及推斷當晚他把一把鎅刀和一包膠索帶攜帶在身上的意圖。如果綜合獨立或整體的環境證據，原審裁判官認為唯一合理的推斷是第一答辯人是為在場其他的非法集結者提供利便、協助或鼓勵，甚至稍後自己也直接參與他們的受禁作為，那麼便應達致有罪的推論。
73. 基於以上理由，本席就《案件呈述》的問題(1)(d)的答案亦為「是」。
問題(2)(a)-(2)(b)
74. 從原審裁判官處理第一至第二答辯人在控罪二至三「身處非法集結時使用蒙面物品」罪名是否成立時，雖然她確認不爭的事實是二人在被捕時均是佩戴着防止識辨身份的蒙面物品 — 即一個面罩，但她只是基於認為控方未能夠證明兩名答辯人曾經干犯非法集結罪，或者參加未經批准的集結，因此裁定控方未能在該兩項控罪舉證至毫無合理疑點。(見上訴宗卷第46頁第I至K段)
75. 基於本席在有關控罪一的問題上，認為原審裁判官錯誤理解控罪元素及/或沒有充分考慮針對兩名答辯人的整體證供而出錯，若果原審裁判官最後在考慮了盧建民案中正確的法律原則，並重新檢視過整體的證據後，裁定兩名答辯人曾經參與非法集結，在這情況下，自然地，她當日沒有裁決他們身處非法集結時使用蒙面物品罪罪名成立便是錯誤的決定。
76. 本席就《案件呈述》的問題(2)(a)的答案為「是」。
77. 至於問題(2)(b)，原審裁判官提問，即使她認為裁定兩名答辯人沒有參與非法集結（控罪一罪名不成立）沒有不妥，她在處理控罪二及控罪三時，是否錯誤地沒有考慮/充分考慮他們是否「身處」非法集結中？對此，上訴人認為即使如此，控罪二及控罪三也不一定隨之而罪名不成立。簡單而言，上訴人認為「參與」和「身處」是兩個不同的概念。答辯人可以身處現場但沒有參與非法集結。上訴人認為原審裁判官犯錯，她沒有退一步考慮若兩名答辯人沒有參與非法集結時，他們各自有沒有身處在非法集結中而佩戴口罩。
78. 本席認為上訴人的有關陳詞合理，根據控罪二及控罪三的罪行元素，「身處非法集結時」使用可能阻止識辨身份的蒙面物品是控罪中的主要元素。因此，原審裁判官只因她已裁決兩名答辯人控罪一罪名不成立，便繼而裁決兩名答辯人此兩項罪名不成立，並不合乎法理和邏輯。原審裁判官即使在整體的證供考慮下，最終仍未能推論兩名答辯人曾參與非法集結，亦不代表她便並不能達致二人至少身處非法集結的現場的推論，當中其實涉及不同程度的事實考慮。若原審裁判官只着重兩名答辯人沒有直接參與非法集結的情況，便斷定他們便沒有身處非法集結的現場無疑是過於武斷。而且，原審裁判官不應忽略案發時仍才是2019年11月份，當時新冠疫情在香港尚未開始全面爆發流行，市面上因個人或公共衛生理由而佩戴口罩的市民為數根本並不多。在兩名答辯人均沒有出庭作供或傳召證人解釋他們當日為何需要佩戴口罩遮面的情況下，法庭當然可以推論他們當日佩戴口罩是絕非巧合和偶然，而只是為了遮蓋他們的面容，免得他們的身份會被識別，從而加強推論他們曾經至少是「身處」非法集結的現場。同理，至於答辯方力陳案中沒有兩名答辯人在被截停前有佩戴過面罩的證據也是並非決定性，亦不一定憑此便會削弱兩名答辯人曾身處非法集結現場的推論。
79. 基於以上理由，本席就着《案件呈述》所提出的問題(2)(b)的答案亦為「是」。
結論
80. 如前所述，除問題(1)(e)及(2)(c)，本席認為問題不恰當，不適宜由本席作答外，其餘問題的答案皆為「是」。
命令
81. 本席批准律政司司長就此案件的呈述上訴，撤銷原審裁判官就控罪一至控罪三的無罪裁決，並發還原審裁判官繼續處理。
上訴人: 由律政司高級檢控官李庭偉代表
第一答辯人: 由法律援助署委派的譚德興程國豪劉麗卿律師行轉聘田奇睿大律師代表
第二答辯人: 由周啟邦律師事務所轉聘吳宗鑾大律師代表