CACV 281/2003
香港特別行政區
高等法院上訴法庭
民事司法管轄權
民事上訴
民事上訴案件2003年第281號
（原高等法院憲法及行政訴訟2002年第176號）
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| 主審法官: | 高等法院上訴法庭法官楊振權 |
| | 高等法院原訟法庭法官王式英 |
| | 高等法院原訟法庭法官鍾安德 |
聆訊日期 ： 2005年4月15日
判案日期 ： 2005年5月13日
判案書
上訴法庭法官楊振權頒發上訴法庭判案書：
引言
1. 案件聆訊開始時，上訴人黃喜光先生曾要求本庭押後聆訊，以便他能獲得法律援助署或大律師公會義務律師可能會提供的法律協助，但代表答辯人的莫樹聯大律師反對押後申請。經聆聽過雙方陳述後，本庭拒絕黃先生的申請，原因是案件已延誤甚久，而黃先生亦已有充份時間獲取他希望得到的法律協助。
2. 因此黃先生要親自陳述，向本庭道出其上訴理據。
背景事實
3. 1946年11月13日，黃先生在國內出生。他聲稱自己在1970年9月3日非法來港。
4. 1970年9月18日，入境事務處處長（處長）發出留在香港的准許，批准黃先生不受任何條件限制在港逗留，將他非法居留香港的身份合法化。
5. 1970年9月24日，黃先生申請，並在1971年1 月22日獲發香港身份證。
6. 1972年3月7日，黃先生申請，並在同年3月23 日獲發身份證明書，作為旅遊證件。身份證明書列明證明書和持證人的國籍無關及如持證人領得護照，其身份證明書會無效。身份證明書第四條亦列出在證明書有效期內，持證人毋須領取簽證亦能獲准返回香港。
7. 1972年4月23日，黃先生移民加拿大，並在1974年獲發加拿大護照。
8. 1992年1月17日，黃先生持加拿大護照抵港，並獲准以訪客身份逗留三個月，他在同年3月5日離港。自始，黃先生多次持加拿大護照進出香港。
9. 1995年5月26日，黃先生再持加拿大護照以訪客身份抵港，並獲准逗留三個月至同年8月26日。到期後黃先生沒有離港並自始在香港逗留。
10. 1992年1月17日至1995年5月26日期間，黃先生多次申請延長留港期限，但每次延展期都不超過180天。
11. 1992年至1994年期間，黃先生亦曾申請將居留身份由訪客變為受僱，但因資料不足，申請在1994年9月15日作廢。
12. 1994年12月1日，黃先生以自己曾在1964年9月至1972年4月23日在香港居留為理由，向處長申請香港居留權，及香港永久性居民身份證。但申請因資料不足而在1995年3月30日被視為無意繼續進行。
13. 1998年2月12日及2000年7月25日，黃先生兩次作出核實永久性居民身份證資格的申請，希望取得香港居留權。他持的理由是自己在1970年9月至1972年4月23日及1992年1月至2000年7月期間通常連續在香港居留。但黃先生的兩次申請都失敗。
14. 2001年2月12日，黃先生向處長申請香港永久性居民身份證，但在同日被拒。其後，黃先生向入境事務審裁處（審裁處）上訴，要求推翻處長的決定。
15. 2002年7月11日，審裁處判黃先生上訴得直並裁定他有居港權及有權獲發香港永久性居民身份證。
16. 審裁處的裁決建基於下列幾點：
| (一) | 1971年制定及在1972年4月1日生效的《入境條例》(Immigration Ordinance No. 55 of 1971) 《1971年條例》對黃先生不適用； |
| (二) | 在1972年4月1日前已取得無條件限制在香港逗留的中國籍居民無須在香港通常居留7年以上亦享有入境權； |
| (三) | 雖然黃先生在1992年1月17日入境前，未有在香港通常居留7年以上，但因為他當時已享有入境權，其入境權亦不受《入境條例》第11(10)條的限制； |
| (四) | 1992年1月17日至他申請香港永久性居民身份證的日期，即2001年2月12日，黃先生已合法在香港連續居留7年以上，因此他符合《基本法》和《入境條例》的要求，己成為香港永久性居民及可獲發香港永久性居民身份證。 |
17. 處長不滿審裁處的裁決，向高等法院原訟法庭提出司法覆核申請，要求推翻審裁處的裁決及向審裁處發出履行責任令，強制審裁處重新處理及駁回黃先生的上訴。
18. 處長的立場是審裁處的裁決不合法，故屬無效及需廢除。
19. 2003年9月3日經聆訊後，高等法院原訟法庭朱芬齡法官批准處長的申請，朱法官裁定審裁處的裁決不符合有關法例，故屬無效。朱法官發出移審令，將案件發還審裁處以便審裁處根據她的裁決重新處理黃先生的上訴。朱法官亦向審裁處發出履行責任令，強制審裁處重新考慮及駁回黃先生的上訴。
20. 朱法官下令黃先生支付指定訟費20萬元。黃先生不服朱法官的判決，現向本庭上訴。
朱法官的判決理據
21. 在其判案書，朱法官詳細列出香港入境管制的有關法例及其發展過程。
22. 朱法官指出當黃先生首次入境香港及獲准在香港居留時，即1970年，直至他移民加拿大，即1972年4月23日，在香港實施的是在1958年制定的《入境條例》(Immigration (Control and Offences) Ordinance)(《1958年條例》)和《1971年條例》。
23. 《1958年條例》將入境者(immigrant)釋義為非在香港出生及擁有出生證明文件的人士，而所有入境者都受《1958年條例》的入境規管。
24. 黃先生明顯屬入境者而根據《1958年條例》，他必須獲得處長的准許才能入境香港。黃先生是非法入境者故亦要得到處長的准許，才能合法留在香港。
25. 根據《1971年條例》，只有下列人士才擁有香港入境權及無需處長批准便可進入香港：
| (一) | 香港本土人士(Hong Kong belonger)，包括在香港出生、歸化或註冊為英藉人士或該等人士的配偶及子女。 |
| (二) | 香港居住的英國聯合王國本土人(resident United Kingdom belongers)。 |
| (三) | 中國籍居民，即一名全部是或部分是中國籍，並在任何時期在香港通常連續居留不少過7年的人士。 |
26. 《1971年條例》第11（1）條亦定明處長有權批准或拒絕一名不擁有入境權的人士入境香港及在批准入境時施加逗留條件。
27. 朱法官指出，黃先生移民加拿大前即在1972年4月23日，只在香港居留約19個月。當時他並未能根據《1958年條例》獲得‘入境權’，原因是《1958年條例》並不承認該等權利。‘入境權’的概念是在1972年根據《1971年條例》才產生的。
28. 黃先生亦未能根據《1971年條例》獲得入境權，原因是他尚未在香港通常居留連續7年以上，並非香港本土人；因此當黃先生在1992年返回香港時，他不擁有入境權而只能根據處長准許及處長定下的條件入境香港。
29. 1992年黃先生持加拿大護照以訪客身份入境。雖然處長曾多次延展黃先生的逗留期限，但最終逗留期在1995年8月26日完結。從當日開始，黃先生是一名逾期居留人士，其逾期居留時間亦不能計算為通常居留一部份。因此，黃先生在2001年2月12日申請香港永久性居民身份證時，未有在香港通常居留連續7年，不符合香港永久性居民身份，亦無權獲發香港永久性居民身份證。
黃先生的上訴理由
30. 黃先生指入境處未能提供明確法律依據證明他屬《入境條例》第11（10）條所指的人士，因此他在1970年獲得無條件限制留在香港的准許不應因該條例的實施而失效。黃先生力稱沒有任何法例明確取消了他根據1970年獲發的留港准許所得到的權益。
31. 黃先生強調《入境條例》第11（10）條對他不適用，原因是他並非“留在香港”，而是在1970年已獲無限制條件在香港定居。黃先生指出處長曾向他說過他只要在香港住滿7年便可以申請香港永久性居民身份證，但處長卻出爾反爾，指他從1995年開始在香港逾期居留。
32. 黃先生指雖然審裁處裁定他在1970年已獲入境權，但他並不依賴審裁處的裁定為上訴依據。他指出爭議的實質是《入境條例》第11（10）條是否對他適用。
33. 黃先生力指處長無法提供明確法律依據證明他是《入境條例》第11（10）條所指的人，因此，朱法官應駁回處長的司法覆核申請。
34. 雖然黃先生的書面及口頭陳述冗長，但他的基本立場只有一點。
35. 黃先生力指處長在1970年發給他的留港許可證，有法定地位。在沒有被法例明確取消前，該留港許可有效。因此，他在1992年1月17日持加拿大護照抵港時，是行使該有效留港許可賦予他的權力。處長沒有任何法定權力，對他的入境施加限制，而自1992年1月17日至2002年2月12日他申請香港永久性居民身份證時，他已經在香港連續居留7 年以上，因此他已符合了《入境條例》附表1第2條所定的資格，成為香港特區特區永久性居民，亦有權獲發香港特區永久性居民身份證。
討論
36. 香港特別行政區（特區）在1997年7月1日成立後，只有特區永久性居民才有權依照特區法律取得載明其居留權的永久性居民身份證。
37. 特區《基本法》第24條列出六類人士為特區永久性居民，即：
| “ | (一) | 在香港特別行政區成立以前或以後在香港出生的中國公民； |
| | (二) | 在香港特別行政區成立以前或以後在香港通常居住連續七年以上的中國公民； |
| | (三) | 第(一)、(二)兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女； |
| | (四) | 在香港特別行政區成立以前或以後持有效旅行證件進入香港、在香港通常居住連續七年以上並以香港為永久居住地的非中國籍的人； |
| | (五) | 在香港特別行政區成立以前或以後第(四)項所列居民在香港所生的未滿二十一周歲的子女； |
| | (六) | 第(一)至(五)項所列居民以外在香港特別行政區成立以前只在香港有居留權的人。” |
38. 《入境條例》附表1第2條是根據《基本法》第24條而制定，其列出的特區永久性居民類別和《基本法》第24條相同。
39. 要成功獲發特區永久性居民身份證，黃先生須證明他是特區永久性居民，即《基本法》第24條所列出的六類人士之一。
40. 黃先生不可能屬於第一、三、五或六類，需要考慮的是他是否可能屬於第二或第四類。
41. 要獲得第二或第四類身份成為香港特區永久性居民，申請人都必須符合在香港通常居住連續7年以上的條件。
42. 要解決黃先生1992年入境香港後在香港居住是否屬通常在香港居住，須先解決他入境時的身份。
43. 假若他在1992年入境時，1970年發給他的留港許可仍然有效，令他不受入境管制而他亦可以不受任何條件限制，有權在香港居住，他其後的留港居住便屬通常在香港居住。
44. 但問題是1970年發出的留港許可，在1992年是否仍然有效，令黃先生不受任何入境管制，自由入境香港。
45. 《1958年條例》第3條訂明任何人士必須在指定入境點及在處長准許下才能進入香港。假若有一名人士未有符合上述要求進入了香港，他亦必須得到處長的准許才能留在香港。
46. 一名獲得處長准許進入香港或留在香港的人士，當然可以根據准許內所列的條件，在香港居留。但一名持有無限制准許入境或留港的人士離開了香港及再要入境時仍需受入境管制，他們無權以曾持有入境或留港准許為理由，無限制地自由進出香港。
47. 假若一名持有准許入境或留港人士離開香港後再要進入香港，他仍受《1958年條例》第3條的規管，即仍必需獲得處長的准許才能再入境香港，該條款的用詞是明確及不容爭抝的。
48. 處長發出的入境或留港准許的性質和持有該些准許的人士的權力，在Registrar of Births and Deaths v Hussain (2002) 2 HKLRD 205案獲終審法院詳細審核。常任法官陳兆愷在判案書內詳盡分析有關議題，本庭不打算再贅述。簡而言之，任何曾獲發准許入境或留在香港的人士，一旦離開及再要入境香港時，仍受香港入境管制，處長有權拒絕該名人士入境或留港，亦有權在任何時候加入入境或留港條件，不論較早前發給該名人士的入境或留港准許是否附有任何條件。
49. 黃先生強稱他在1970年獲得的留港准許未有遭任何法例廢除，令其無效。黃先生的論據建基在他對入境或留港准許性質的誤解。
50. 根據《1958年條例》，任何入境者都必須獲得處長准許，才能合法入境，任何非法入境者亦必須獲得處長准許，才能合法留港，不論該名入境者是否在過往曾獲處長發給過入境或留港許可。
51. 因此，任何曾獲處長發給入境或留港准許的人士，只要他離開香港，他曾獲發的准許便立刻失效。假若該名人士希望重新入境或留港，他須受處長重新審核，經審核後，處長有權再發出入境或留港准許，及附加限制條件。
52. 根據《1958年條例》，上述入境管制措施對所有入境香港的人士都適用，而非如黃先生所稱只對某部份人士適用。
53. 在上述問題，有關法例是明確的。終審法院在Hussain案的裁決亦是清晰的，本庭必須追隨。黃先生指法律不明確的立場絕非正確。
54. 《1971年條例》對入境管制作出部份修改，包括賦予某些人士入境權，加強該些人士的入境和留港權利。雖然黃先生沒有由始至終都有明確表示會依賴任何入境權，但考慮到事件的背景，法庭將該問題考慮在內，以決定黃先生能否根據《1971年條例》而受益，是合理的處理方法，更不會因此而對他造成不利。
55. 1992年1月17日，黃先生再次入境香港時，他在香港通常連續居住只有19個月，他不能因《1971年條例》而得益。
56. 當然本庭理解黃先生在陳述時重複強調的立場，即他沒有以自己有入境權及無需處長的批准，便可進入香港為理由，申請特區永久性居民身份證。
57. 審裁處和朱法官都有考慮入境權的問題，目的都是小心行事確保對黃先生有利的可能論據都獲考慮在內。
58. 但問題重點是，將入境權考慮在內，不會對黃先生構成不利或損失，更不會導致他喪失其應有的權益。
59. 黃先生需明白亦應接受，他在1970年獲得的留港准許，在他1972年離開香港時已即時失效，他不能以曾在1970年獲發留港准許為理由，強稱在1992年入境香港時，不受香港的入境管制，有絕對權力入境而無需受處長施加的入境條件所限制。
60. 按1985年9月6日保安司在憲報刊登的命令，黃先生在1971年1月22日獲發的香港身份證已在1985年10月20日失效。他在1972年3月23日獲發的身份證明書亦因他取得加拿大國藉和加拿大護照而失效，該身份證明書亦早已過期。
61. 再者，身份證和身份證明書和黃先生是否受入境管制無關。他在1992年入境香港時，受入境管制，需獲處長准許才能入境，亦需受處長所定的入境條件的規限。
62. 1992年至1995年期間，黃先生多次進出香港時，都需受入境管制。他必需得到處長的准許才能入境香港，亦必需受處長所定的入境條件的規限。
63. 黃先生在上述期間和在1995年8月27日後，逾期留港的期間都不能算在通常在香港連續居住的時期。（見R vLee Ka Ming [1991] 1 HKC 153案）。
64. 2001年2月12日，當黃先生申請香港永久性居民身份證時，他仍未符合在香港通常居住連續7年以上的條件，事實上自1995年8月27日開始，黃先生是逾期居留人士。黃先生並非香港特區永久性居民，無權獲發香港特區永久性居民身份證。
65. 審裁處的判決建基在一錯誤觀點，即黃先生在1972年4月1日已享有香港入境權，故在1992年1月17 日無需獲香港入境處的准許，便能進入香港。
66. 誠如朱法官正確指出，1972年4月1日前，‘入境權’的概念，並未獲承認。當時任何‘入境者’（immigrant）在未獲處長批准前，都不能進入香港或在香港逗留。
67. 黃先生是在1970年9月18日獲處長的批准無條件限制留在香港，但不表示他不再受入境管制，亦不表示他已獲得香港入境權。根據《1971年條例》，黃先先須在香港通常居住連續7年以上才能獲得入境權。黃先生不符合上述條件，故不擁有在香港入境權。
68. 黃先生在1992年1月17日和最後在1995年5月26日入境香港時亦必須獲處長給予入境准許才能入境。他受處長訂下的入境條件規限。他逾期在香港居留的時間，不能計算在通常在香港居留時間內，他不符合香港永久性居民身份的資格，亦無權獲發香港永久性居民身份證。
69. 香港法例第177A章《人事登記規例》第5(1A)(b)條進一步規定，登記主任不得為一名在香港違反了居留期限的人士安排準備身份證。
70. 本庭已詳細考慮過黃先生的論點。他的論點都沒有法理基礎，故不能成立。
71. 朱法官的判決正確，本庭沒有理據更改。
72. 本庭駁回黃先生的主要上訴。
訟費
73. 本案性質特殊，雖然沒有足夠的理據支持，黃先生希望能爭取到香港永久性居民身份是可以理解的。司法覆核亦是由審裁處的錯誤所導致。
74. 但事件是由黃先生希望爭取一些他不擁有亦從未擁有過的權益所引發，他不能以事件是審裁處錯誤為理由而免卻其對處長因事件導致的訟費損失應負的責任。
75. 裁定司法程序所涉訟費由與訟各方中何方支付，及應支付的數額等事項，屬原審法庭的酌情權決定。除非原審法庭未行使該權力，或在行使酌情權時援引的法律原則有錯，或未以司法官員身份行事，上訴法庭不會作出干預：詳見Hong Kong Civil Procedure 2004，第62/2/11段。
76. 朱法官作出訟費命令時是依《高等法院規則》第62號命令第9(4)(b)條規則賦予的酌情權行事。朱法官是考慮過處長呈交的訟費單所載的項目，及處長的代表律師的實際工作後，才指明訟費數額為200,000元。
77. 朱法官並沒有錯誤行使其酌情權。本庭因此認定，黃先生並未能確立任何理據，足以推翻朱法官就訟費作出的命令。有關訟費的上訴，亦被駁回。
78. 本庭下令黃先生須支付本上訴的訟費，數額由聆案官評定。
（楊振權）
高等法院上訴法庭法官 | （王式英）
高等法院原訟法庭法官 | （鍾安德）
高等法院原訟法庭法官 |
申請人 ： 無律師代表，親自應訊。
答辯人 ： 由律政司委派莫樹聯大律師代表。