HCMA000044/2004
HCMA 44/2004
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
判罪上訴
案件編號：高院裁判法院上訴案件2004年第44號
（原觀塘裁判法院案件2003年第4850號）
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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官杜麗冰
聆訊日期：2004年2月6日
判案書日期：2004年2月6日
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判案書
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1. 上訴人於裁判法院被控一項有犯罪意圖進入以取用電腦，違反《香港法例》第200章第161(1)(a) 條及第二項控罪，刑事損壞電腦內的程式/數據，違反《香港法例》第200章第60(1) 條。
2. 控方案情指，上訴人於案發時，受聘於一間公司名叫「IDO」，他是該公司的僱員。控方傳召了幾名證人，控方第一證人是上訴人的下屬，負責設計和編寫MP3的程式。他的證供指，於案發當日，該公司的副總裁（即控方第二證人）開除上訴人，在當天下午大概2時半，控方第五證人叫控方第一證人及一名姓關的同事去接替上訴人正做的「ip 60」的工作，因此控方第一證人從公司的伺服器（即server）內取得有關的後備副本而在之後的8個月完成了上訴人一向正做的工作。證物P7的第一項顯示今次的工程叫做「ip_proj」這是一個內有檔案的文件夾（folder with files）。該證物P7顯示這一個文件夾已經被刪除去，刪除的日期最後進入文件夾的時間，最後被改寫的時間，等等，在ip_proj內的檔案對控方第一證人的工作是十分有用的，但他並不知道ip_proj的寫作人及刪除人是誰。
3. 控方第二證人是IDO的副總裁。他的供詞指，上訴人是IDO的軟件發展經理，在被開除之前負責編寫MP3程式I70D和I65P。之後上訴人便會用電郵方式把副本傳給控方第二證人，控方第二證人便將有關的程式在伺服器上作一個後備版本。於案發當日11時左右，他與控方第五證人在會議室內開除上訴人，他清楚地不准上訴人「再掂公司電腦內任何東西或財物」，並派控方第七證人陪同上訴人去上訴人的辦公桌地方執拾他的私人東西然後離去。控方第二證人亦稱，上訴人沒有權去啟動公司的電腦，因為他再沒有權去觸摸公司的物件，及無論如何上訴人不應該把自己私人的檔案或電腦資料放進公司的電腦內。
4. 控方第四證人是IDO的資訊科技經理。在2002年5月，控方第五證人派他幫助另一名職員在假天花上設置一個CCTV和DVD writer，鏡頭集中在上訴人的電腦螢光幕處，而影像則由電線通去會議室的一個螢光幕上。控方第四證人和控方第五證人並在上訴人的電腦內安裝了軟件「IP Guard」，用來記錄上訴人在電腦上的每一個動作傳給公司的伺服器儲存。在案發當日12時15分至12時35分，該名證人和姓呂先生觀望螢光幕看見上訴人電腦的螢光幕上面發生東西，稍後他取出DVDR交給呂先生。在審訊時，該DVDR在法庭上播出來，法官稱看見畫面沒有顯示誰人正在上訴人的電腦操作，不過時間是由12時17分至12時31分10秒，而在這14分鐘內，法庭上的顯示屏看得見當時上訴人的電腦的顯示屏有甚麼東西發生，法官稱，例如desktop、explore、rebooting及Adaptec Direct CD來燒碟，等等。
5. 控方第五證人是該公司的執行董事。控方第五證人稱他們聘請上訴人做開發MP3機的firmware，當開除上訴人時，立即禁止上訴人觸摸或操作他的公司電腦，因為控方第五證人不想上訴人刪除任何資料。該名證人亦稱I65P和I70D是IDO公司的財產，這是上訴人在獲聘時發展出來的東西，如果這兩個文件夾/檔案被刪除的話，IDO公司便會蒙受損失，因為他便不能製成這兩種MP3機需要的firmware。他從來沒有批准上訴人刪除這些文件夾/檔案。
6. 控方第六證人是一名警員，他用特別方法做computer data recovery的專家證人，他取了ABC-2（即證物P4）時，公司同時叫他在上訴人的電腦內尋找，他發覺的確有些檔案被刪除，於是他便把這些刪除了的檔案名稱打印在證物P7上。這些文件夾/檔案是在2002年6月21日被刪除的，不過他說不出刪除的時間。
7. 控方第七證人是IDO的市場經理，他稱當上訴人被開除時，控方第五證人叫他確保上訴人「不要搞公司嘅嘢」，控方第七證人便稱，他的理解的是「任何用公司金錢買的東西和公司的財產，包括替公司所編寫的一切創作品」。最初他陪同上訴人去他的工作桌，但在這期間他留意到上訴人突然操作他的電腦，用滑鼠去操作，控方第七證人於是隨即質問上訴人為何這樣做，上訴人便稱，他正執拾自己的東西。但在此時，控方第七證人需要接一個電話，他談了大概5至10分鐘，因此在這段時間內，他不能阻止上訴人操作他的電腦。當他接聽完電話後返回上訴人處時，上訴人已經準備妥當離開公司。他的證供稱，上訴人在自己的辦公桌處大概15至30分鐘，而當時並沒有其他人在上訴人辦公桌的附近。
8. 各控方證人作供完畢後，上訴人選擇不作供，但他傳召了一名辯方第一證人。該名證人解釋關於電腦操作及怎樣利用一些程式例如Trojan horse去遙控另一部電腦。該名證人稱，關於上訴人的電腦方面，他發覺6月22日和24日有人加上一些檔案，似乎顯示上訴人離開公司之後有人操作他的電腦。裁判法官注意到這點及在審訊時指，該名辯方第一證人或任何人沒有說過在22月、24日或上訴人離開公司之後任何時間有人刪除過任何檔案。
9. 在各證人作供後，裁判法官對證據作出一個很詳盡的評估及分析，最終認為控方在毫無合理疑點之下，已經成功地指證上訴人有罪。上訴人提出上訴，楊大律師替他提出幾項上訴理由。楊大律師的上訴理由最主要是針對裁判法官在裁斷陳述書內（即上訴宗卷第27頁第1段），裁判法官有這樣說：
「辯方盤問時，在被告人的電腦當天12時15分至12時35分可能會有其他人正操作被告電腦方面上，花了很長的時間，PW1在法庭上示範。辯方於是便提議有可能有人用遙控方式去操作被告人的電腦，例如用spyware或Trojan horse程式，意味著在ABC-2內的刪除檔案可能不是被告做，而是由其他人士用遙控方法在被告的電腦上做的。不過本案內無證據說IDO在自己的網絡（LAN）內的任何電腦，包括伺服器，曾裝上任何遙控軟件，因此這並不是一個合理的疑點，而是法律不允許本庭考慮正如Lord Denning所說的“fanciful possibility”：參看案例Miller v Minister of Pensions [1947] 2 ALL ER 372 and 373。」
10. 法官清楚地指出，他認為該辯護理由提出有一個可能性是被一個遙控方式操作。裁判法官很明顯考慮過這個可能性，而最終認為是一個fanciful possibility，他亦給予理由為何他認為這是一個fanciful possibility。因此，由於這是一個fanciful possibility，他在法律上不允許他考慮，所以本席不同意楊大律師指，裁判法官錯誤地用Lord Denning在Miller v Minster of Pensions所說的法律原則，因為法官有職責考慮究竟這是否一個有可能性的提議，假如他認為這是一個fanciful possibility的話，他便不需要接納為證據。
11. 楊大律師亦投訴，裁判法官沒有全面考慮這些證據。楊大律師特別指出，關於時間方面，假如裁判法官有全面考慮的話，他應該知道控方證人指，在12時15分開始在電腦螢幕上看見上訴人的電腦被操作直至12時35分。關於時間方面，裁判法官已考慮過，他認為這些證人的口供並不是指在這段時間，上訴人的電腦正不斷地操作。裁判法官考慮上訴宗卷第28頁第2段處，裁判法官考慮過這些證據關於該點，在尾段指出：
「...後者與在12時15分至12時35分之內所做的“zipping activities”相符，而這是IDO公司的財產，因為被告人被聘時是在這方面做工的。」
所以裁判法官在本案的針對點並不是指究竟操作時間是多少分鐘、幾長，最主要的是無論他刪除一個文件或多個文件，亦是構成這個罪行，所以裁判法官在考慮該點時，集中在這個問題。
12. 楊大律師提出可以由IP Guard來遙控上訴人的電腦。但陳律師正確地指出，在這方面，辯方並沒有盤問各名證人。當辯方證人作供時，可以用例如spyware/Trojan horse這些軟件來遙控，但沒有提及過可以用IP Guard。當時裁判法官不單止有上訴人的電腦內的檔案及控方證人（即IDO公司控方第七證人）的證供，因為裁判法官亦得知當上訴人離開公司時，進入電梯時自稱，他已將I65P及I70D刪除，在這方面，裁判法官亦可以適當地考慮。
13. 至於上訴人的會面紀錄，很明顯，正如楊大律師所說，這是一個混合式的會面紀錄，雖然裁判法官要考慮整個會面紀錄，但他亦知道假如上訴人說出有關對他自己不利的東西，比重點的比重便會較高。在這方面，裁判法官已在裁斷陳述書說出，他已接納上訴人在口供紙上的說話。但楊大律師指出，裁判法官沒有提及關於上訴人在口供紙上所說對他自己有利方面的東西。本席需要說一句，上訴庭已重複說過，裁判法官不需要將他全部考慮的各項列在陳述書上，他只需要列出對案件最主要的幾項，而為何他最終判上訴人入罪。所以在這情況下，本席認為裁判法官是一名有經驗的裁判法官，很明顯，在他的裁斷陳述書已適當地考慮過所有的證據及法律觀點。本席看不見裁判法官有任何出錯，因此本席認為沒有足夠理由推翻裁判法官的定罪。上訴被駁回，維持原判。
答辯人：由律政司陳文慧政府律師代表香港特別行政區政府
上訴人：由林偉展、黎志超律師事務所委派楊若全大律師代表
Remarks: Appeal by Appellant to Court of Final Appeal. Appeal dismissed. Please refer to appeal judgment of FAMC30/2004.