HCMA 720/2015
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪及判刑及命令上訴
裁判法院上訴案件2015年第720號
（原東區裁判法院傳票2014年第6096及6097號）
________________________
| 答辯人 | 證券及期貨事務監察委員會 | |
| | 訴 | |
| 第一上訴人 | 香港博弈研究協會有限公司 | |
| 第二上訴人 | 施政樂 | |
________________________
| 聆訊日期: | 2016年12月8日及2017年1月20日 |
| 判案書日期: | 2017年6月28日 |
判案書
1. 第一上訴人（“A1”）經審訊後被裁判官裁定「無合理辯解而經營某類受規管的業務」罪成，違反香港法例第571章《證券及期貨條例》（下稱「該條例」）第114(1)(a) 及 (8) 條（ESS 6096/2014「傳票一」）。罪行詳情如下：——
「[A1]，於2010年7月至8月期間，無合理辯解而經營某類受規管的業務，即就期貨合約提供意見，而[A1]當時未獲發牌經營該業務。」
2. 第二上訴人（“A2”）經審訊後被裁定「無合理辯解而就A1以業務形式進行的受規管的活動，未獲發牌而執行受規管職能」罪成，違反該條例第114(3)(a)及(9)條（ESS6097/2014 「傳票二」）。罪行詳情如下：——
「[A2]，於2010年7月至8月期間，無合理辯解而就A1以業務形式進行的受規管活動，即就期貨合約提供意見，執行受規管職能，而[A2]當時未獲發牌執行該職能。」
3. A1被判罰款7,000元，另須依該條例第184(5)條向證券及期貨事務監察委員會（「證監會」）繳付14,000元調查費用。A2被判監1個月，緩刑2年，另須向證監會繳付14,000元調查費用。
4. 2015年8月1日，A1和A2向裁判官提出覆核申請，兩名上訴人的申請皆被裁判官駁回。裁判官下令A1及A2須就該次覆核申請分別支付15,000元的訴訟費用。
5. A1及A2現就定罪和刑罰以及訟費命令提出上訴申請。
6. 在原審時，兩名上訴人由一名大律師代表直至控方案情完結，之後兩名上訴人轉為沒有律師代表, A2親自應訊並代表A1。在此上訴申請聆訊中，兩名上訴人仍然是沒有律師代表，A2親自應訊並代表A1。
控方案情
7. 雙方不爭議A2是A1的公司秘書及唯一股東及董事，他負責管理A1和經營其業務。A1沒有根據該條例第116條獲證監會發牌，不可經營該條例所指的受規管活動，包括就期貨合約提供意見。A2亦沒有獲證監會發牌進行受規管活動，包括就期貨合約提供意見。
8. 控方傳召了兩名證人：張忠義（“PW1”）和黃志強（“PW2”）。2010年7月至8月期間，他們參加了A1舉辨的一個名為“7iB”的期指投資課程, 而A2是這個課程的導師。
9. PW1說他收到A1的宣傳單張（證物P6），介紹投資課程包括「七漩斬金鑽版」（7iB）。這課程內容包括期指即巿炒賣和實戰, 並摽榜投資命中率達八成，已有學員每天賺錢，單張更有「唔掂退學費問詳情」的保證，所以他決定報讀7iB課程。在課堂中，學員自備電腦即時入市, A1提供免費無綫上網服務，A2以實時數據分析入市時機, 當A2認為有入市訊號可入市時，他會按一個俗稱「麵包鐘」的響鬧裝置通知學員入市。PW1說他跟隨A2指示入市，但卻投資失利。
10. PW1認為證物P6列明「唔掂退學費問詳請」是保證學員會賺錢，否則退還學費。PW1認為D1違反承諾, PW1要求退回7月份的學費，但不獲退款而只獲免付學費上8月份的課。
11. 證物P65是PW1在2010年8月13日暗中偷錄的課堂錄音謄本。從謄本可看到上課的實況，當中包括A2描述3分鐘圖、5分鐘圖、陰陽燭等技術分析，PW1表示他按照指標進行實盤買賣。
12. PW1後來向小額錢債審裁處提出申索要求A1及A2賠償學費及損失, 但被判敗訴。
13. PW2與太太亦參加了同一課程，PW2作供說他亦在課堂中參與了買賣期指合約。在課堂中，A2對學員說甚麼是入市訊號, 亦會對學員說應買升還是買跌。最終PW2亦在課堂中炒賣失利。PW2亦於PW1在小額錢債審裁處提出的申索案中做PW1的證人。
辯方案情
14. A2作供說他的課程只是教授投資技巧及分析，他只是在教學，並非給予投資意見。他沒有鼓勵學員真的用錢去投資，他更有要求學員用「模擬盤」。學員私下用實盤來買賣，他是無權過問，亦不會對相關損失負責任。A2把證物D8呈堂，他說D8才是案發時適用的宣傳單張，P6是舊版，只供4月份至6月份課程使用。證物D3則是PW1跟A1簽訂的協議書，內有免責聲明，說明A1不會對學員的投資損失負責，課程亦並無退還學費機制。
15. 辯方亦傳召了其他辯方證人作供（見裁斷陳述書第19-26段）。
定罪理由
16. 裁判官知道PW1在小額錢債審裁處的申索被判敗訴，但是裁判官認為小額錢債審裁處申索重點在於追討退回學費和相關損失，與本案爭議沒有直接關係。裁判官認為PW1四出奔走向不同機構投訴顯示他是一個固執的人，但是並不代表他說謊誣告A1及A2。在小心考慮所有證據後，裁判官接納PW1及PW2的證供可信。
17. 裁判官小心分析了辯方證人的證供後，認為辯方第二證人（“DW2”）就投資技巧工具的證供，對雙方案情沒有太大影響。辯方第四證人（“DW4”）及第五證人（“DW5”）對事件印象模糊，而且也沒有參加7iB課程, 所以他們的證供在案中亦作用不大。
18. 另一方面，裁判官認為辯方第三證人（“DW3”）的證供對辯方不利。 他曾報讀7iB課程，但是他說P6是相關課程的傳單，DW3更指出課堂上的分析有助他決定是否入市。因此裁判官認為DW3的證供吻合PW1及PW2的說法。
19. 辯方第六證人（“DW6”）是A2的私人助理。裁判官留意到DW6亦說A2在課堂中有解釋何謂入市時機，他這方面的證供與A2說法也有衝突。
20. 裁判官不接納A2的證供。裁判官指出, A2上課時以實時數據來解說及用「麵包鐘」來提示入市訊號, 而且D8和P6兩張傳單都分別有「日日雙糧」及「即市炒賣指導」等字眼，顯示相關課程標榜的就是為了賺錢，這些證據與「教學」之說不符。
21. 裁判官指出本案爭議點在於A1及A2有否就「期貨合約提供意見」。該條例附表5解釋了甚麼是「受規管活動」，而其中第5類「就期貨合約提供意見」是指：——
「 (a) 就以下各項提供意見 ——
(i) 應否訂立期貨合約；
(ii) 應訂立哪些期貨合約；
(iii) 應於何時訂立期貨合約；或
(iv) 應按哪些條款或條件訂立期貨合約；或
(b) 發出分析或報告，而目的是為利便該等分析或報告的受眾就以下各項作出決定 ——
(i) 是否訂立期貨合約；
(ii) 須訂立哪些期貨合約；
(iii) 於何時訂立期貨合約；或
(iv) 按哪些條款或條件訂立期貨合約，
但不包括在以下情況提供的意見或發出的分析或報告 ——
(i) …
⋮
(ix) …」
22. 裁判官認定附表內的九種例外情況不適用於本案。
23. 就「提供意見」的意思，裁判官指出該條例並無給予定義。裁判官參考了Shorter Oxford English Dictionary (5th ed) 中“advice”的意思是“An opinion given or offered as to action.”。
24. 裁判官認為「提供意見」並不等同發出指令或指示，裁判官以「法律意見」為例，他指出在刑事審訊中，辯方律師在給予被告人應否出庭作供的法律意見時，被告人是否接受該些法律意見，跟律師有沒有提供意見，完全是兩回事。律師分析利弊，但是最終決定權是在被告人手中, 不論被告人是否接受該些法律意見, 律師亦已經提供意見給予被告人。
25. 裁判官接納PW1及PW2的證供，認定A2在課堂中以實盤指導並提供入市訊號，他並非單純授課，而是「就期貨合約提供意見」。因A1及A2均沒有持相關牌照，A1是在經營業務和A2是在執行受規管職能，裁判官裁定控方在毫無合理疑點標準下證明了第一及第二張傳票罪名成立。
上訴聆訊
26. 本案上訴過程迂迴冗長, 在此不贅（詳情見答辯人日期為2016年11月30日的陳詞綱要）。上訴期間，A2把他的上訴理據及書面陳詞反覆地修改及無數次傳真至法庭。
27. A1及A2傳真至法庭的上訴理由及陳詞除了重複累贅外，亦難以理解，馮驊法官在2016年5月5日的聆訊當日, 須把案件押後以索取小額錢債審裁處的文件。在2016年7月26日的聆訊，A1及A2缺席，馮法官下令撤銷上訴。稍後，A1及A2申請恢復上訴獲得批准，但A1及A2須支付虛耗的訟費。
28. A2冗長的陳詞，亦令本席無法在2016年12月8日近一整日的聆訊中完成，須押後讓A2重新整理其陳詞。最後A1及A2把最終版本的上訴理由及陳詞總結在2017年1月4日傳真來法庭的書面陳詞。聆訊最終在2017年1月20日才能審結。
29. 本席會把上訴理由歸納為幾個重點如下：——
定罪上訴
一、 審訊不公道，因為：
（1） 裁判官不允許A1及A2申請當值律師；
（2） 裁判官拒絕A1及A2申請重新盤問PW1及PW2；
（3） 裁判官沒有公正處理PW1及PW2在小額錢債審裁處所說的證供。
二、 裁斷陳述書存在裁判官的謬誤和偏見。
三、 裁判官錯誤分析證物P6, 並錯誤信納PW1及PW2。
四、 答辯人不依從馮驊法官的指示。
五、 A2只是在教學。
判刑上訴
六、 對A2的緩刑刑罰過重，以往無人被判監禁刑罰。
訟費命令上訴
七、 覆核申請的訟費過重，阻嚇了覆核機制。
答辯人回應
30. 代表答辯人的林大律師指出, 雖然「日日雙糧」 字句沒有出現於證物P6號 ，但證物P6有「令你可以從中輕鬆獲利」 及「4堂導師早上即市炒賣指導」及「學員每日賺錢」字眼，支持裁判官於裁斷陳述書所作結論。
31. 雙方同意呈交在原審時代表A1和A2的大律師要求把小額錢債審裁處的裁決書呈堂而被裁判官拒絕的部份謄本。答辯人指出, PW1 及PW2於本案所作的證供，跟他們於小額錢債審裁處所作證供的重點根本不相同。如果於原審時代表A1和A2的大律師要盤問PW1 及PW2 「前言不對後語」（previous inconsistent statement），根據正確法律規條，應以PW1 及PW2在小額錢債審裁處所作證供（以其書面證人供詞或他們所作口述證供的騰本），來對他們進行盤問，但上訴人的大律師沒有這樣做。再者，小額錢債審裁處的審裁官沒有裁定PW1及PW2撒謊，亦沒有表示兩人不是誠實證人。因此，裁判官不接納小額錢債審裁處的判詞為證據並無犯錯。
32. 林大律師指出，A2作供時承認收取學費，教授學員買賣恒生指數期貨合約及如何捕捉最佳入市及出市時機，已經屬於 「就期貨合約提供意見」的法律定義，所以已屬犯罪行為。因為「就期貨合約提供意見」的法律定義，只包括「提供意見」，接受「意見」一方有否跟隨意見並不是「就期貨合約提供意見」的法律定義一部份，所以A2辯稱學員可以自行決定是否跟隨他指示買賣，根本不是有效辯護理由。
33. 就判刑上訴，林大律師指出，A1於2014年8月15日提出的判刑上訴申請已經超逾法定上訴期限，上訴法庭不應受理。即使上訴法庭批准逾期提出判刑上訴申請，其申請亦沒有披露任何有效理據。根據該條例114(1) 條檢控結果的统計，A1被罰款7,000元及依該條例184(5) 條支付證監會調查費用 14,000元都不是明顯偏高或過重的刑罰。
34. 有關A2的判刑, 林大律師力陳雖然以往沒有被告人就該條例第114(3) 條受檢控而被判監禁，但並不等同裁判官不能判罰監禁。
35. 林大律師指出A1 及A2在覆核時只是不斷重複過去觀點，其申請毫無理據及浪費法庭時間, 裁判官有權行駛酌情權判罰訟費。
36. 因此，上訴應全部駁回。
討論
定罪上訴
上訴理由一 —— 審訊不公平
37. 上訴人指控裁判官不允許申請當值律師，這指控並不正確，裁判官並沒有不批准兩名上訴人申請當值律師服務。裁判官在口頭宣判簡單裁決理由時對此有作出交待，他說明了其實是上訴人可能因財政理由，在控方完成舉證之後，不再聘用原來代表上訴人的律師團隊，而要求裁判官把案件轉介給當值律師服務計劃，由它們委派律師繼續代表上訴人。裁判官考慮了當時情況及審訊進度，並顧及了當值律師計劃是獨立負責其委派律師事宜，有其機制決定是否協助個別申請人士，而它們協助的案件一般並不涵蓋證監會提出的檢控案件。裁判官亦認為本案並不涉及複雜法律爭議。在考慮所有情況後, 裁判官才決定拒絕轉介本案給予當值律師計劃。
38. 本席認為裁判官的做法並無不當。明顯地，上訴人是因為被當值律師服務計劃拒絕插手代表，上訴人希望利用裁判官的影響力令當值律師給予法律援助。裁判官考慮了上訴人原先有律師代表、案件發展情況、案件的性質及當值律師服務計劃的獨立行政權限，作出拒絕轉介的決定是無可批評的。
39. 上訴人投訴裁判官拒絕重新傳召PW1及PW2作出盤問。在其陳詞中，A2說重新傳召他們的目的是要指出辯方證物D8、D9-11來反映他們前言不對後語。
40. 本席認為，辯方的說法一直都是指這兩名證人不誠實及對上訴人作出誣告，代表上訴人的大律師已有機會對兩人的可信性作出詳盡盤問，上訴人又沒有指出其當時代表大律師有所遺漏或失職，裁判官拒絕上訴人重新傳召控方證人的做法並無不妥。無論如何，辯方在舉證時已把證物D8、D9-11呈堂，裁判官明顯地有作出考慮，本席並不認為上訴人因未能重新傳召PW1及PW2而致得不到公平審訊。
41. 有關裁判官在原審時拒絕辯方呈交小額錢債審裁處的裁決書這一投訴，在上訴聆訊中，雙方同意呈交原審時辯方律師申請把小額錢債審裁處的裁決書呈堂的對話謄本。當時代表上訴人的大律師要求把小額錢債審裁處的裁決書呈堂，原因是這與A2是否在教學相關。
42. 本席同意林大律師指出的法律原則。
43. 在原審時, 辯方要依賴PW1及PW2在另一法庭作供的情況可以建基在兩個基礎：一、他們在其他法庭被裁定為不可信證人：見HKSAR v Wong Sau Ming (2003) 6 HKCFAR 135; 二、他們之前曾就同一事件有不同說法（previous inconsistent statement）。以前者作為基礎的話，辯方先要滿足終審法院在Wong Sau Ming案定下的先決條件, 而其中一個條件是, 這證人被法庭裁定為說謊或法庭表示不相信這證人。當裁判官詢問代表上訴人的大律師這條件是否存在時，辯方大律師表示這情況並不存在。
44. 本席閱讀了小額錢債審裁處的裁決書，審裁官並沒有作出PW1及PW2說謊或類似意思的裁定，因此不符合Wong Sau Ming案定下的先決條件。
45. 原審時代表上訴人的大律師並不是依賴「之前不吻合供詞」為基礎要求盤問PW1和 PW2, 而是要求把小額錢債審裁處的裁決書呈堂。即便他是以「之前不吻合供詞」為基礎要求盤問, 他亦難以獲準以小額錢債審裁處的裁決書來盤問PW1及PW2。這裁決書只是審裁官引用他所理解的證據來分析，這裁決書並不是證人的供詞。正確的做法是展示出兩人的證人供詞或作供的謄本，向證人指出他們曾作出不同的說法來進行盤問。
46. 無論如何，本席已閱讀過這份裁決書，簡單地說，該申索的指控是：
一、 上訴人曾作出「賺不到一半學費便退還學費」的保證；
二、 上訴人沒有教導某些技巧, 因此貨不對辦；
三、 上訴人作出錯誤陳述, 聲稱講者是精算師、有買賣期貨合約牌照、其課程是持續進修基金認可課程。
47. PW1所作出的申索重點與本案檢控基礎不同, 本席見不到與本案關鍵相關的「之前不吻合供詞」。
48. 本席認為, 裁判官拒絕接納小額錢債審裁處的裁決書為案中證據並無犯錯，亦沒有造成不公平審訊。
49. 綜觀案件的審訊經過, 本席認為審訊不公之指控不能成立。
上訴理由二及三
50. 上訴人指裁判官對P6的分析並不恰當。其實P6只是裁判官所考慮的整體證據中的其中一張文件證據而已，裁判官在裁斷陳述書第34段 (ii) 就P6的分析重點是這宣傳單張上的宣傳用字和D8都顯示上訴人所舉辯的課程是教人炒賣賺錢，而不是純粹教學性質，本席認為裁判官的分析絕非不合理。
51. 上訴人指裁判官錯誤信納PW1及PW2為可信證人。本席要指出，評估某名證人是否誠實可信是原審裁判官的決定範疇，處理上訴的法庭只憑書面紀錄作判斷，缺乏原審裁判官耳聞目睹的優勢。因此，除非裁判官的裁斷不合情理、不合邏輯或證據存在固有不可能性，或他在處理證供時就重要事項作出錯誤引述，或有遺漏，不曾作出考慮、分析，否則處理上訴的法庭不會輕言干預裁判官的裁斷。本席認為上訴方未能夠提出充分理由，令本席認為應該干預裁判官對本案中控方證人是否可信的裁斷。
52. 本席亦不同意裁判官在裁斷陳述書中顯示出謬誤和偏見。
上訴理由四 —— 答辯人不依照馮驊法官的指示
53. 上訴人指馮法官在2016年5月5日聆訊指示答辯人不單要索取小額錢債審裁處的裁決書，而且要取他們在小額錢債審裁處的供詞，以及答辯人須反駁上訴人說法的證據。
54. 本席並不認為答辯方有違反馮法官的指示。在上訴人呈交的謄本第25頁B至E可見，馮法官指示索取小額錢債審裁處的裁決書時，亦有說明如果裁決書可清楚見到申索項目的話，便不須要索取申索書, 否則才要索取申索書, 而裁決書確實已可清楚見到申索項目。
55. 馮法官並沒有要求控方索取PW1及PW2的證人供詞或作供謄本。
56. 上訴人另外又引用馮法官一些說話，他認為是馮法官對本案結果的一些意見。
57. 本席並不認為馮法官有如上訴人所述作出過案件結果的意見。無論如何，馮法官沒有作出任何事實認定，他的初步意見亦不是對案件作出定論。
上訴理由五 —— 教學抗辯
58. 裁判官接納PW1及PW2所說，A2在課堂中以實時市埸資料來指示學員用實盤進行期指合約買賣。雖然A2沒有指示學員在甚麼價位入貨、出貨及買入多少張合約，但是他用「麵包鐘」表示有入市訊號，裁判官認為無論學員有否接受A2的意見而進行買賣，A2已就期貨合約提供了意見。本席認同裁判官的法律詮釋。
59. 本席同意答辯人的法律觀點。「就期貨合約提供意見」 的罪行元素只包括被告有沒有「就期貨合約」 「提供意見」，A2在課堂中教授學員如何買賣恒生指數期貨合約、及如何捕捉最佳入市及出市時機，已經涵蓋於「就期貨合約提供意見」法律定義中，屬犯罪行為。PW1及PW2有沒有跟從A2提供的意見，進行「真金白銀」的實時恒生指數期貨合約交易，根本並不是罪行元素。A2辯稱雙方所簽文件有免責聲明不對學員的投資損失負責，甚至A2所說他沒有說明在那一價位買賣，以及學員可以自行決定是否跟隨他指示買賣等等說法，都不是有效辯護理由。
60. 上訴人之「教學」抗辯不能成立。
61. 兩名上訴人的定罪上訴理據無一成立，其定罪上訴必須被駁回。
判刑上訴
第一上訴人
62. A1在2015年5月8日被定罪及判刑。雖然A1之後提出覆核申請，但該申請只是就定罪提出，並不涉及判刑，因此A1在2015年8月15日提出的判刑申請已逾期。A1沒有提出逾期上訴的良好理由。
63. 無論如何，本席認為A1的刑罰並不明顯過重。該條例第 114(1)(a) 條罪行一經循簡易程序定罪，最高刑罰是罰款50萬元及監禁2年。
64. 誠如裁判官正確指出，無牌提供投資意見可以導致投資者蒙受重大損失。裁判官有恰當考慮A1過往沒有同類紀錄之後，才作出罰款及調查費命令。本席認為這判刑沒有偏離裁判法院以往對第 114(1)(a) 條罪行判罰的合理範圍，A1的刑罰亦非明顯過重。
65. 本席拒絕批准A1逾期上訴刑罰的申請。
第二上訴人
66. A2被判監1年，緩刑2年，並須支付調查費用14,000元。A2認為監禁刑罰縱使是暫緩執行還是過重，他要求改判罰款替代。
67. 該條例第 114(3) 條罪行一經循簡易程序定罪的最高刑罰是第6級罰款（10萬元）及監禁6個月，因此這罪行嚴重性比第 114(1) 條罪行較輕。
68. 由答辯人呈交以往的判刑數據可見，就該條例第 114(3) 條的檢控，過往確是從來沒有被告被判監禁。由以往判刑數據可見一般刑罰是罰款由1,000元至10,000元不等。
69. A2以往沒有任何刑事紀錄，更沒有同類罪行前科, PW1及PW2的投資損失只是數千元。本席認為以本案情況而言, A2首次被定罪便被判處監禁，雖然是緩刑，刑罰仍屬過重, 適當刑罰應該是罰款。
70. 考慮了A1已被下令罰款7,000元及兩名上訴人的整體罪責，本席認為5,000元的罰款已是對A2的足夠刑罰。但是調查費用命令則仍屬恰當。
71. 故此，A2的判刑上訴獲判得直，監禁及緩刑命令擱置，改判罰款5,000元，但支付調查費用之命令及金額維持不變。
覆核申請之訟費
72. 《刑事案件訟費條例》第11(b) 條賦予裁判官在應被告人的申請進行覆核而確認其決定後, 有權下令被告人付訟費給檢控人。裁判官作出訟費命令在原則上並無犯錯，不過訟費金額則有商榷之處。
73. 雖然從謄本確可見A2在覆核申請時不斷地重複自己的論點，不過這是可以理解的。A2沒有律師代表，面對着數目不少的罰款及調查費用命令，而他個人更面對監禁刑罰，承受這樣壓力之下，自然希望盡其努力洗脫罪名或減低刑罰, 絮絮不休的行為是可諒解的。
74. 法庭在下令訟費時亦不能忽略考慮被告人的經濟能力。
75. A2在求情時表示自己的業務正在虧損，經濟上有困難，他在覆核當日重複說已經沒有經濟收入。裁判官並沒有表示不接納他的說法。
76. 本席接納A2有經濟困難，並考慮了A2是A1的實質經營者，A1付罰款及調查費的責任要由A2承擔。A1及A2總共要支付的罰款及調查費實在不少。
77. 整個覆核聆訊用了的時間只是1小時10分鐘。雖然兩名上訴人的定罪覆核並無理據，但A2的刑罰覆核並非無理, 其刑罰最終獲本席推翻。
78. 在這些情況下，本席認為公正的做法是把覆核申請的訟費調低至4,000元，由A1及A2各自承擔2,000元。
79. 因此訟費命令上訴獲判得直，改判如上。如兩名上訴人已各付15,000元訟費，A1多付訟費可獲退還，A2多付訟費則在扣除5,000元罰款後發還。
答辯人：由林明耀大律師代表證監會
第一上訴人：無律師代表，由第二上訴人代表應訊
第二上訴人：無律師代表，親自出庭應訊